República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 38864 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38.864 Acta No.041 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por OMAIRA EDITH TORRADO SERRANO contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de San José de Cúcuta, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, la hoy recurrente persiguió que una vez se declarara que le ató con el demandado un contrato laboral, entre el 19 de junio de 1996 y el 30 de junio de 2003, éste fuera condenado a pagarle, debidamente indexados, cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, salarios no pagados, indemnización por despido, dotaciones, devolución de aportes a la seguridad social, descuentos por retención en la fuente e indemnización moratoria.

Fundó sus pretensiones en que le prestó sus servicios como ‘odontóloga general’ entre las indicadas fechas mediante un verdadero contrato de trabajo, disfrazado por una serie de contratos de prestación de servicio personales, con un salario final de $2’097.740,00 mensuales y hasta cuando éste la despidió unilateralmente y sin justa causa, por lo que, además de los derechos laborales que enlistó en la demanda, debe pagarle la indemnización moratoria desde el 1º de julio de 2003, en suma diaria de $69.924,66, dado que lo que hizo fue actuar de mala fe al no reconocerle oportunamente los derechos laborales que le correspondían.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, al contestar, aun cuando aceptó que la actora le prestó los servicios que adujo en la demanda, expresó que obedecieron a los contratos de prestación de servicios que con ella suscribió y que se rigieron por la Ley 80 de 1993. Agregó que la actividad la cumplió la demandante sin horarios de trabajo, con autonomía y sin subordinación o dependencia alguna.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción, ausencia de subordinación y dependencia, pago, buena fe y las declarables de oficio. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 18 de diciembre de 2007, y con ella el Juzgado, luego de declarar la existencia de un vínculo laboral entre demandante y demandado, del 7 de noviembre de 2001 al 30 de junio de 2003, condenó a éste al pago de determinados montos por concepto de cesantías e intereses, primas de servicios convencional y legal e indexación, lo absolvió de las restantes pretensiones, entre ellas la indemnización moratoria, y le impuso el pago de las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal reformó la de su inferior, en cuanto estableció que la relación laboral se dio entre las partes del 7 de noviembre de 2001 al 25 de junio de 2003 y fijó otros valores por concepto de cesantías e intereses, primas de servicio convencional y legal e indexación. La confirmó en lo restante y no señaló costas por la alzada.

Para ello, una vez dio por acreditado que “de las pruebas aportadas al proceso, como son las continuadas órdenes de prestación de servicio, constancias, los testimonios de Carlos Arturo Martínez García, Lilia Maritza Pradilla, María Piedad Martínez Martín”, resultaba “suficiente para que esta Sala considere que entre las partes existió una verdadera relación laboral”, en lo atinente a la indemnización moratoria pretendida advirtió que su negativa “se encuentra ajustada a las directrices establecidas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007”, de la cual no señaló número de radicación y que copió en lo pertinente para concluir en que “al analizar y revisar el expediente a fin de determinar la conducta del empleador en este caso particular, se observa que en este asunto si bien se encuentra acreditada la existencia de dos fallos, específicamente el de 9 de mayo de 2006 (fls. 73 a 85) y del 18 de abril de 2006 (fls. 86 a 98), en contra del ISS en los cuales se reconoció la primacía de la realidad, es decir, el vínculo de naturaleza laboral, no pueden tomarse como indicativos de mala fe por parte de la demandada, pues el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción es que la entidad haya hecho caso omiso a los fallos emitidos en su contra, situación que no había ocurrido para el momento en que se terminó el vínculo laboral con la demandante ya que los pronunciamientos allegados son posteriores a tal hecho”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que “case parcialmente la sentencia acusada respecto al desconocimiento de la indemnización moratoria solicitada y que no la case en lo restante para que como Tribunal de instancia adicione la sentencia condenado al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la suma de sesenta y nueve mil novecientos veinticinco pesos M.cte.

($69.925.oo) diarios a partir del 26 de junio de 2003, fecha de terminación del último contrato celebrado entre las partes aquí citadas. En lo restante confirmar las condenas”. Con tal propósito le formula un cargo. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, porque “viola indirectamente la ley sustancial, por no aplicación de los artículos 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 de 1945, modificados por el art. 1º del Decreto 797 de 1949, 174 y 177 del Código de procedimiento Civil y 6º, 50, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social”, en relación con los artículos 1º, 2º, 4º y 12-b-f-q de la Ley 6ª de 1945, 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 14, 18, 20, 47-g y 48 del Decreto 2127 de 1945; 3º de la Ley 64 de 1946, 1º, 2º, y 3º del decreto 2567 de 1946; 6º del Decreto 1160 de 1947; 16, 19, 127, 467, 468, 469, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 39 del decreto 2351 de 1965; 5º, 8º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; y 1º del Decreto 3148 de 1968.

Afirma la recurrente que si al particular no le está permitido excusarse en el desconocimiento de la ley, menos le puede estar permitido al empleador público desconocer ésta disfrazando contratos de trabajo como el suyo con contratos de prestación de servicios presuntamente regidos por la Ley 80 de 1993, pues con ello lo que hace es violar el principio de la temporalidad que se supone los cobija, como quiera que en verdad su ejecución es permanente con supuestas interrupciones que no son más que tiempos utilizados para surtir trámites administrativos como la expedición de pólizas de seguros, pagos de seguridad social, elaboración de ofertas y otros, pero en los cuales sus servidores no pueden abandonar los sitios de trabajo por la amenaza de que de hacerlo no les serán renovados sus vínculos.

Sostiene la recurrente que no es equitativo que por no haber aportado fallos en contra del I.S.S. se le desconozca su derecho a ser indemnizada por el no pago oportuno de sus acreencias laborales, siendo un hecho notorio la conducta sancionatoria de que éste ha sido objeto en múltiples ocasiones. Alega que como formuló derecho de petición ante el demandado el 1º de junio de 2006, cuando ya se habían proferido las sentencias de la Corte que allegó a los autos, queda probado que los directivos del demandado ya conocían ese tipo de decisiones judiciales en las cuales la entidad había sido condenada a reconocer sus relaciones laborales con sus servidores y, en consecuencia, a pagarles las acreencias que les había dejado de pagar así como las consabidas indemnizaciones moratorias, “luego, el comportamiento de los directivos (…), ya era de mala fe conducta que reiteró y mantuvo a lo largo de este proceso”.

Dice la recurrente que el conocimiento del comportamiento del demandado está en la conciencia de jueces y magistrados, por manera que no se requiere de un caudal de sentencias aportadas al proceso para que se entienda la mala fe con que actuó al desconocerle sus derechos laborales. Por lo anterior, asevera que “esta indemnización debe ser pagada a partir del día siguiente de la terminación del último contrato que fue el 26 de junio de 2003, hasta la fecha de su pago” o, en subsidio, desde el 1º de junio de 2006, cuando formuló la reclamación administrativa.

VII. LA RÉPLICA Reprocha el Instituto opositor al cargo no precisar en el alcance de la impugnación lo que debe hacerse con la sentencia de primer grado, expresar una incongruencia insuperable entre la presunta violación de la ley y su demostración, aludir a los testimonios del proceso, medios de convicción que no son calificados en la casación del trabajo, no atacar los razonamientos del juzgador y plantearse como un alegato de instancia. Al fondo del mismo, no atender que la discutibilidad de la naturaleza de los créditos que reclama se originó por la misma demandante, pues mientras estuvo en curso no formuló reparo sobre su relación y, por el contrario, suscribió voluntariamente los diversos contratos de prestación de servicios que obran en los autos.

Así, aduce, lo ha entendido la jurisprudencia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que la demanda de casación que aquí se estudia no es un modelo a seguir en lo que toca con la presentación, claridad y ordenación que se espera de los aspectos técnicos que a ella ordinariamente corresponden, pero también lo es que los reproches que se hacen por la censura no tiene la potencialidad de desquiciar el ataque, dado que, no queda duda que lo se persigue por la recurrente es la casación parcial del fallo del Tribunal para que, en sede de instancia, se adicione la del juzgado en cuanto a la indemnización moratoria sobre la cual éste se edifica; además, que se ataca el verdadero razonamiento sobre el cual se erigió el fallo, por ser inequívoco que, precisamente, la falta de acreditación que le imputó el juzgador a la recurrente del conocimiento del demandado de sentencias que le hubieran condenado por mantener conductas como la censurada por ésta, habida consideración de que los fallos de esa misma Corporación arrimados a los autos, que declararon la existencia de contratos de trabajo y le impusieron condenas de ese tipo en procesos anteriores seguidos por otros de sus servidores, se produjeron con posterioridad a la data de la desvinculación de aquélla --25 de junio de 2003--, esto es, 18 de abril de 2006 (folios 86 a 98) y 9 de mayo de 2006 (folios 73 a 85), no le eran para ese efecto suficientes, “pues el requisito para que opere la sanción es que la entidad haya hecho caso omiso a los fallos emitidos en su contra”, es lo que se pretende desvirtuar en el ataque, por cuanto, a voces del cargo, los aportados al proceso sí lo eran, pues se produjeron antes de que hubiera presentado la reclamación administrativa --1º de junio de 2006--, y, en todo caso, tampoco se requerían para reprochar la conducta contraria la buena fe del demandado en sus relaciones laborales, por ser un hecho notorio que desde el año 2002 reiteradamente se le ha condenado a pagar la reclamada indemnización moratoria por sustraerse al reconocimiento de los vínculos contractuales con sus servidores y eludir sus obligaciones salariales y prestacionales.

Así las cosas, y teniéndose claro el tema de la impugnación, es suficiente decir a la Corte que éste tiene plena vocación de prosperidad, por cuanto, de un lado, se equivocó el Tribunal cuando no dio probado que la conducta del demandado de reconocer sus vínculos laborales con sus servidores por haberlos extendido en documentos llamados contratos de prestación de servicios personales ya había sido objeto de reproche judicial en más de una oportunidad por esa misma Corporación con el argumento de que los dos fallos aportados contaban con data de expedición posterior a la fecha de desvinculación de la actora, no obstante que al leer su contenido surge manifiesto que las dos situaciones laborales allí resueltas se finiquitaron con bastante anterioridad a la de la demandante de este proceso, que lo fue según se ha visto el 25 de junio de 2003, esto es, el 28 de enero de 2001 (folio 80) y el 15 de abril de 2003 (folio 95), y respecto de las cuales impuso el pago de la reclamada indemnización moratoria por encontrar similares tratamientos contractuales a los que en este proceso cuestionó al demandado.

Y de otro, porque de los mismos textos de esos proveídos se observa que situaciones laborales del mismo tenor, rematadas con la consabida indemnización moratoria, fueron las que sirvieron de estribo a las que allí se resolvieron y que en ese mismo Tribunal constituyeron prueba suficiente de la reprochada conducta laboral del Instituto demandado como empleador, pues en ellas explícitamente se dijo que por ese concepto “se ha condenado ha dicho ente desde el año 2000” (folios 81 y 96), con lo cual se cae de su peso el argumento esbozado por rl Tribunal para negar en este caso que no se hubiera acreditado que situaciones laborales idénticas hubieran sido objeto de pronunciamiento judicial por esa misma colegiatura.

Por no anotado se casará el fallo del Tribunal en este aspecto, conforme con el alcance de la impugnación. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No habiendo discusión de los servicios prestados por la demandante al Instituto demandado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 25 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que les era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica de la demanda inicial al pago de la llamada indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales y, por el contrario, lo que emerge incuestionable de las copias de los fallos agregados a los autos, dictados en procesos promovidos por otros de sus servidores, es que tal proceder ha sido recurrente en sus relaciones laborales y por ello se le ha condenado a pagar la mentada indemnización en tales ocasiones.

De consiguiente, se revocará el fallo del juzgado en cuanto a este punto, no sin antes observar que la jurisprudencia de la Corte ha asentado que no requiere acreditarse en el proceso un determinado número de fallos en contra del empleador respecto de quien se persigue la condena al pago de la indemnización moratoria aquí discutida para que ésta proceda, particularmente en sentencia de 7 de diciembre de 2010 (Radicación 38.822) en los siguientes términos: “En efecto para la Sala, la prueba de una gran cantidad de sentencias adversas a la entidad accionada no es indispensable para demostrar que el Instituto enjuiciado no ha variado su comportamiento, a pesar de las condenas allí impuestas, porque en el ámbito judicial no puede dudarse del conocimiento casi obligatorio de la jurisprudencia por los jueces laborales, más concretamente, sobre este punto específico, dada la multitud de fallos en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral en casos en los que se ha esgrimido como medio de defensa, la existencia de contratos de prestación de servicios.

“Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: ““Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

“De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

“Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

“En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

“En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

“Por todo lo dicho, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, cuando como quedó expresado, en las condiciones antedichas y al ser inocultable la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el proceder de la entidad accionada aparece caprichoso y más bien revestido de mala fe”.

“Y es que visto como está que la duración del vínculo se extendió durante algo más de 36 meses, y teniendo en cuenta que una de las características del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural, es la temporalidad de su vigencia durante el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, esa prolongación excesiva se erige como otro de los motivos que resultan útiles para descartar la buena fe alegada por la parte demandada”.

La dicha indemnización se causará a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el artículo 1 º del citado Decreto 797 de 1949, contados desde el 26 de junio de 2003, habida cuenta de que el vínculo laboral que para el caso interesa se finiquitó el 25 de junio anterior, en la suma diaria de $69.924,6666, por haber quedado por establecido por el juzgado que la última remuneración mensual de la actora fue la suma de $2’097.740,00 (folio 333).

Empero, como en múltiples oportunidades se ha expresado por la Corte, por encontrarse procedente el pago de la mentada sanción, no resulta compatible con ésta la indexación a la cual el juzgado condenó y el Tribunal avaló, por tratarse de dos conceptos que tienden a mitigar el detrimento sufrido por el patrimonio del ex trabajador por el paso del tiempo, de modo que su concurrencia comporta una doble sanción, imponiéndose así liberar al demandado de la segunda, que sólo procede en la medida en que no se da la primera.

Al respecto, en sentencia de unificación de la Sala Plena Laboral, de 20 de mayo de 1992 (Radicación 4645), reiterada en fallos posteriores de 9 de junio de 2009 (Radicación 34.006) y 24 de marzo de 2010 (Radicación 32.251), entre otros, esta Corporación sostuvo: "En sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. No. 4087, la Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte decidió que la aplicación de la corrección monetaria procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de la vida, tesis que este proveído comparte.

"Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o "equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del Derecho del Trabajo.

"Lo anterior se concluye en virtud de que el artículo 65 del C.S.T. dispone una indemnización al trabajador por el patrono o empleador a causa del incumplimiento de éste de la obligación de pagar a aquél las acreencias laborales resultantes a la terminación del contrato de trabajo y de que la obligación por falta de pago oportuno al trabajador en los casos aludidos antes, en que la ley laboral no reconozca la compensación de perjuicios causados por la mora.

"En el caso materia de examen el Tribunal confirmó la decisión del a quo en la medida que condenó a la empresa demandada a pagar la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 65 del C.S.T. por omitir aquélla el pago de prestaciones sociales al demandante (fl. 5 Cdno. De la C.), luego conforme a las razones anteriores no es compatible condenar a la empresa a cubrir la indexación de las obligaciones sobre las cuales ya se impuso la indemnización moratoria».

No hay lugar a costas en el recurso y las de segundo grado lo serán a cargo del demandado, las cuales serán fijadas por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de San José de Cúcuta, en cuanto confirmó la absolución decretada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esa misma ciudad respecto de la indemnización moratoria deprecada y, en su lugar, condenó al demandado al pago de la indexación de las obligaciones insolutas, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2006.

En sede de instancia REVOCA en cuanto a estos aspectos para, en su lugar, CONDENAR al demandado a pagar a la actora la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949, en la suma diaria de $69.924,6666, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles allí establecidos como período de gracia para el empleador oficial y hasta cuando cancele en su totalidad las acreencias laborales insolutas, dentro del proceso promovido por OMAIRA EDITH TORRADO SERRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

NO LA CASA EN LO DEMAS. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16