República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 38859 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 38859 Acta No.37 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. - contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió ANTONIO JOSÉ CARDONA PUENTE contra la recurrente, la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor demandó a las entidades referidas para que se declare “ la existencia de sustitución patronal entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P., en liquidación, (sustituida) y la ELECTRIFICADORA DELA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. (sustituta) con respecto del actor ”; que como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagarle el retroactivo “ de la pensión de vejez (…), recibidos indebidamente por ELETROCOSTA S.A. E.S.P. ”, las sumas descontadas de la pensión de jubilación, debidamente indexadas; además “ cancelar si así no se hubiere hecho el valor correspondiente a la totalidad de la pensión de jubilación que al actor por Ley y convención le corresponde y abstenerse de realizar descuento alguno ”, lo ultra y extra petita y las costas.

Expuso que laboró para la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. del 1° de octubre de 1970 al 30 de marzo de 1991; que de conformidad con el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1976 a 1978, se le reconoció jubilación mediante Resolución 0441 del 16 de abril de 1991, en la que “ se tiene en consideración la edad de 50 años del actor, los veinte años de servicio, y el fundamento normativo de la misma es la convención que allí se cita ”; debido al proceso de reestructuración tendiente a optimizar el suministro de energía eléctrica en la Costa Atlántica, entre la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. y la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. operó el fenómeno jurídico de la sustitución patronal; el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión de vejez por Resolución 124 del 2000, fecha a partir de la cual la Electrificadora de la Costa ha venido descontado de su pensión de jubilación el valor reconocido por el I.S.S.; que “ conforme al Art. 20 de la Convención Colectiva del Trabajo de 1982 y 1983 celebrada entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLANTICA, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el Art. 5 de la Convención de 1976 – 1978 la Empresa reconocerá el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales ”; que es obligación de la empresa demandada pagar en forma completa la pensión de jubilación reconocida pues así lo ratificó la Sala de Casación Laboral en sentencias del 25 de octubre de 2001 y 7 de febrero de 2002 (fls. 1 a 6 cuaderno principal).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, pero calificó de confuso el hecho de que se le haya demandado “ habida consideración que éste ha actuado conforme lo manda la Ley, especialmente el Decreto 0758 de 1990, corrobora lo anterior, circunstancia de que el demandante en los hechos por ninguna parte se menciona incumplimiento alguno por parte del I.S.S. en sus obligaciones, en tal sentido si se ha presentado algún incumplimiento por parte de alguien, ha sido por parte de las otras entidades demandadas ”.

Propuso como medio exceptivo la inexistencia de la obligación a su cargo (fls. 16 y 17). La Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en liquidación, aseveró no constarle los hechos expuestos; argumentó que los archivos fueron entregados a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. quien la sustituyó patronalmente; refirió que el actor pretende el reconocimiento de una doble pensión “ con olvido de las normas legales y convencionales que disponen el compartimiento pensional; así al compartir la pensión, ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACIÓN, única y exclusivamente ha dado cumplimiento a la ley ”.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de legitimación en la causa activa y pasivo e inexistencia de la obligación (fls. 31 a 33) La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. expuso no constarle los hechos de la demanda relacionados con la existencia de la relación laboral que el actor sostuvo con la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en liquidación, quien reconoció al actor pensión de jubilación, la que es compartida con la otorgada por el I.S.S.; que el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo referida en la demanda “ se aplica solamente para efectos de liquidación de la pensión, pero en ningún momento habla de compatibilidad de las pensiones ”.

Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimación por pasiva (fls. 40 a 44). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 21 de enero de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la Electrificadora de Bolívar S.A. de las pretensiones impetradas; condenó a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. a devolver al demandante la suma de $18´462.860.oo girada al I.S.S. como retroactivo pensional; le ordenó “ abstenerse de seguir descontando suma de dinero alguna de las mesadas que por concepto de pensión de jubilación deba recibir el demandante ” y dispuso pagarle “ la pensión de jubilación en la forma en que venía siendo cancelada hasta que fue reconocida la pensión de vejez por el ISS 30 de enero y se compartió con ella, con sus respectivos reajustes legales, hasta la fecha del presente fallo ”; adicionalmente le impuso costas (fls. 233 a 239).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. y terminó con sentencia del 30 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Cartagena, quien confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem luego de efectuar un recuento cronológico de las normas atientes a la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, específicamente el Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 029 de 1985, de transcribir apartes de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2000, sin precisar su radicado, y de valorar la documental aportada al plenario, consideró que aunque la pensión de jubilación convencional le fue reconocida al actor con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, “ De manera expresa la convención de 1982 dispuso que la pensión de jubilación convencional se pagaría, de lo cual se traduce que independientemente de las interpretaciones que se le den el Decreto 2879 de 1985 la voluntad de las partes era la de consagrar la compatibilidad entre la pensión legal y la pensión convencional.

El que el acuerdo normativo se haya anticipado a la posterior regulación de 1985 y de 1990 para nada afecta su validez en la medida en que estas últimas preceptivas lo aceptan ” (fls. 34 a 44). El apoderado especial de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. informó que esa sociedad absorbió a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (fls. 58 a 72 Cuaderno del Tribunal y 4 a 16 Cuaderno de la Corte).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. -, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, solicita “ la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo a cargo mi mandante y la orden de entrega del retroactivo al actor, para que en sede de instancia, se REVOQUEN las dichas condenas impuestas por el A quo y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total para mi representada ”.

Para tal efecto formula un cargo, replicado oportunamente, y que fundamentó en los siguientes términos: ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos“ 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art.1º), 467, 488 y 489 del C.S.T., que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 del C.S.T.; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No.1 de 2005); 12 y 17 de la ley 6 de 1945; 27 del decreto 3135 de 1968; 68 del decreto 1848 de 1969 ”.

Le atribuye al Tribunal el haber cometido los siguientes “ errores de hecho ”: “ 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del ISS. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el ISS. 3. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo ”.

Como fundamento del ataque asevera que a pesar de los pronunciamientos adversos que esta Sala ha emitido en ocasiones pasadas en torno al problema jurídico “ algunos de sus planteamientos no han sido expresamente evacuados y que el último de ellos no ha sido objeto de estudio ”, por ello “ considera pertinente insistir en ponerlo bajo la consideración de la Corte Supremade Justicia, pues estima que en la apreciación de la convención colectiva de trabajo por parte de los falladores de instancia, definitivamente existe un desatino y por ello mi representada sigue con la plena convicción de estar actuando conforme a derecho, convencimiento reforzado por el espíritu y contenido del Acto Legislativo No. 1 de 2005 que impuso por la fuerza de la Constitución, la razonabilidad en la concesión de beneficios pensionales y su sostenimiento al postulado de la sostenibilidad financiera ”.

Advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, las partes que no deseen que su acuerdo convencional quede regido por la regla de la compartibilidad, deben disponerlo así expresamente en la correspondiente norma extralegal, situación que no se introdujo en el artículo 20 de la convención colectiva de 1982 – 1983 en la cual figura “ una expresión ambigua, en la que se establece que la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, expresión de la cual se ha colegido con un criterio de máxima amplitud y de supuesta favorabilidad, la compatibilidad, pero la realidad incontrovertible es que en esa cláusula no hay un pacto expreso de no compartibilidad ”; que esa ambigüedad que se presenta en la norma convencional es precisamente la que impide que no se tenga como establecida la no compartibilidad, toda vez que “ lo que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso ”.

Afirma que la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez se estableció como regla general en el 5° del Acuerdo 029 de 1985 y se reprodujo en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, “ pero resulta que en el presente caso se está frente a una cláusula convencional expedida en el año 1983, (…), lo cual significa que con posterioridad a dichos acuerdos no está demostrado que se hubiera pactado expresamente la no compartibilidad de la pensión convencional ”, es decir, que se vislumbra un argumento lógico “ contundente para concluir que ella no cumple con el mandato inicialmente plasmado en el Acuerdo 029 de 1985 ”, lo anterior significa que al cumplirse la condición del pacto expreso referente a la no compartibilidad, prevalece la regla general “ y ella supone que las pensiones que se causan luego de octubre 17 de 1985 son por principio, compartidas, lo cual es aplicable al caso ”.

Aduce que la cláusula convencional que se debate va dirigida al trabajador que se le reconoce la pensión, que no puede “ tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, porque esa pensión debe ir al empleador en virtud de la compartibilidad establecida como regla después de 1985. Considera que el objeto de la cláusula fue mejorar la condición de la pensión, para que en lugar del 75% del promedio salarial del último año, fuera el 100% y por tanto se estableciera un equilibrio a ese mayor costo que debía asumir la empresa, consistente en que la pensión sería compartida con la del ISS (fls. 21 a 29).

RÉPLICA DE ANTONIO JOSÉ CARDONA PUENTE Asevera que el tema planteado por el censor ya ha sido considerado por esta Corporación en numerosas oportunidades, sin embargo aquel insiste en su particular interpretación del artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo; luego de transcribir apartes de las sentencias 13109 de 2000 y 16505 del 7 de febrero de 2002 de esta Sala, señala que con la promulgación del Acuerdo 029 de 1985 la compartibilidad no opera de forma automática toda vez que su efecto contrario debe pactarse expresamente en la cláusula convencional, de lo contrario, subsiste la compatibilidad, y el hecho de haberse adelantado en el tiempo el acuerdo convencional de no compartir la pensión de jubilación con al de vejez, en nada afecta la validez de lo establecido.

Asevera que aunque con el Acto Legislativo 01 de 2005 se eliminan las pensiones diferentes alas consagradas en el Sistema General de Pensiones, ha sido “ la misma Corte ” quien reconoce la subsistencia de los derechos adquiriros con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma; que la convención colectiva “ debe interpretarse atendiendo las reglas de interpretación de los contratos de derecho común, siempre y cuando no pugnen con los principios generales de derecho del trabajo ” (fls. 44 a 53).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia, relacionada con la compatibilidad pensional, concluyó que la jubilación reconocida al actor tiene el carácter de convencional, y que la intención de la normatividad extralegal que la consagró, fue la de reconocer una pensión independiente de la que pudiera conceder el Instituto de Seguros Sociales, que no de otra forma puede entenderse la expresión final del artículo 20 de la multicitada Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1982 – 1983.

El artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estimó vigente el a quo para la fecha en que se produjo el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, cuya inferencia prohijó el sentenciador de alzada, establece; “ Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

Examinada la cláusula trascrita, advierte la Sala que de la lectura realizada por el Tribunal no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que resulta razonable en cuanto expuso que “ independientemente de las interpretaciones que se le den el Decreto 2879 de 1985 la voluntad de las partes era la de consagrar la compatibilidad entre la pensión legal y la pensión convencional ”.

Precisamente, en un proceso contra la misma entidad demandada y en la que se analizó la misma norma extralegal que es objeto de estudio en este, la Corte en sentencia del 5 de octubre de 2010, radicación 40842, se dijo: “ Para confirmar la decisión de primera instancia, el ad quem observó que las Convenciones Colectivas vigentes para la época en que se reconocieron las pensiones, fueron celebradas para 1992 – 1994 y que pese a no consagrar lo de pensiones, dispuso la vigencia de las reguladas con anterioridad que más favorezcan a los trabajadores; por ello, analizó el artículo 20 de la convención 1982 – 1983 que estimó vigente para el momento en que Electribol reconoció las pensiones a los actores y concluyó que la jubilación extralegal y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales son compatibles.

Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales”.

Criterio que reiteró esta Corporación en sentencia 41118 del 24 de enero de 2012, en donde se precisó que: “ Al respecto, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Suprema en sentencia de casación del 19 de julio de 2005, radicación 23749, en la que al examinar la misma cláusula en un proceso también seguido contra Electrocosta, manifestó lo siguiente: “En efecto, en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1982, se previó, en su artículo 20 que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS” (folio 126 cuaderno de pruebas); mientras que en el artículo 5° del aludido convenio de 1976, se estableció una jubilación con 20 años de servicios y 50 de edad, equivalente al 100% del salario promedio del último año laborado (folio 148).

En consecuencia, del texto trascrito se puede estimar, como lo hizo el Tribunal, que la preceptiva convencional no sólo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario, sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo, independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS. En consecuencia, no resulta un entendimiento equivocado ostensible inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social, o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque, se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumiría el aludido 100% de la jubilación “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de percibirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente correspondía al ISS.

En ese sentido, encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual, por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo, la empleadora nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre el pago completo. Lo dicho conduce a determinar que no tienen incidencia, para desvirtuar las reseñadas conclusiones del juzgador, los hechos a los cuales se refiere la impugnación, atinentes a la naturaleza oficial de la entidad empleadora ELECTRIBOL, ni la mención que contiene la resolución de folio 18 del cuaderno principal de haberse reconocido la pensión, “por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales vigentes ”.

Además de lo anterior, es preciso advertir que el derecho pensional de carácter extralegal reconocido al actor fue legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo 1º de 2005, de forma tal que no se encuentra afectado por esta normatividad; la juiciosa argumentación desplegada por la censura, no modifica el criterio que mayoritariamente ha mantenido esta Sala en torno al punto.

De ese modo, como en este caso no surge patente los yerros denunciados, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió ANTONIO JOSÉ CARDONA PUENTE contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. -, la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, la ELECTRIFICADORA DELA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15