CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 38858 ó JOHN ALEXÁNDER NAJAR GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 CASACIÓN 38858 ó JOHN ALEXÁNDER NAJAR GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN ALEXÁNDER NAJAR GÓMEZ, contra la sentencia del 16 de febrero de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó, con reducción punitiva, la que emitiera el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial condenándolo como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…el siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010), a las cinco (5:00) de la tarde aproximadamente, cuando John Alexánder Najar Gómez fue sorprendido por guardas de seguridad de la Universidad Nacional ubicada en la carrera 30 número 45-03 de esta ciudad expendiendo marihuana en el pasillo del auditorio León de Greiff del centro educativo, el cual portaba una maleta junto con una gramera y doscientos treinta y nueve mil pesos ($239.000) fraccionados en cuarenta (40) billetes de varias denominaciones.

“Miembros de la Policía Nacional capturaron al implicado y sometieron la sustancia incautada a prueba química, determinándose que en efecto se trataba de marihuana con un peso neto de trescientos sesenta punto siete (360.7) gramos”. El 8 de septiembre de 2010, ante el Juez Cuarenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura de JOH ALEXÁNDER NAJAR GÓMEZ, al mismo tiempo, la Fiscalía le formuló imputación por el delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, por haber realizado la acción en un centro educativo, y solicitó fuera afectado con detención preventiva en el lugar de residencia. El imputado no aceptó tales cargos y se le impuso la medida cautelar de carácter personal deprecada.

El 1° de octubre de la misma anualidad fue presentada acta de preacuerdo en la que el incriminado admitía su responsabilidad penal a cambio de una rebaja del cuarenta y ocho por ciento de la sanción mínima prevista para el citado ilícito, así como para la sanción pecuniaria. El 14 de marzo de 2011 en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se realizó la audiencia de verificación del preacuerdo, impartiéndole la respectiva aprobación, razón por la cual, mediante sentencia de 12 de julio de 2011 fue condenado NAJAR GÓMEZ como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, a las penas principales de sesenta y seis (66) meses y dieciséis (16) días de prisión, multa de dos punto setenta y siete (2.77) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 16 de febrero de 2012 —leída el 23 siguiente—, confirmó la condena, pero al reconocer el error del a quo por haber partido del doble de la pena mínima, 128 meses, invirtió los extremos punitivos, 108 a 128 meses, y redujo tanto la pena de prisión como la accesoria, para dejarlas en definitiva en cincuenta y seis (56) meses y cinco (5) días.

Contra el fallo de segundo grado impugnó de manera extraordinaria al apoderado del procesado con la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA El libelista pregona un cargo por violación directa de la ley ante la interpretación errónea de la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 384 respecto del 375, inciso 2°, del Código Penal, en cuanto al duplicar el límite mínimo de la pena resulta superior al rango máximo (128-108 meses de prisión).

Aduce que esa clara antinomia normativa no garantiza la certeza jurídica, entendida como la posibilidad del ciudadano de prever con exactitud las consecuencias de su conducta, de ahí que su defendido al suscribir preacuerdo para asegurar su pena y su futuro no puede ser sorprendido con decisiones de los funcionarios judiciales que no determinan con certeza cuál va a ser la pena imponible.

En criterio del censor, el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia al interpretar aquél precepto en el sentido de que la cantidad numérica individualmente considerada es la que indica cual es la pena mínima y la máxima para por esa vía invertir los rangos, desconoce que los límites punitivos los fija el propio legislador.

Concluye que al imponer el Juez el máximo punitivo como si fuera el mínimo “incurre en una violación de esta misma norma sustantiva (art 384), pues para construir la amplificación del límite se basa en el tipo básico, pero cuando observa el contrasentido entonces decide ‘voltear’ los límites, desconociendo el mismo límite inferior del tipo básico ‘arrojando por la ventana lo que consiguió entrar por la puerta’”, en clara afectación de los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, así como los principios de seguridad jurídica y legalidad de las penas.

Y que si bien la sentencia C-1080 de 2002 legitima esa interpretación ante el error legislativo, tal postura no tiene en cuenta el principio de legalidad, ni la efectividad a las normas constitucionales. En consecuencia, estima que la solución sería en aplicación del artículo 4° del texto superior, expulsar del ordenamiento la circunstancia agravante aludida por ser una norma jurídica inconstitucional, pues en un Estado social de derecho es más importante garantizar la regla de la libertad que encubrir los errores de política criminal del legislador, lo cual rebajaría considerablemente la pena.

En ese sentido, pide a la Corte casar la sentencia y en su lugar dejar sin efectos los términos originales del preacuerdo excluyendo la causal de agravación a fin de aplicar sólo la pena del tipo básico, reducida en el 48 % pactado para imponerle una pena de treinta y tres (33) meses, cinco (5) días de prisión y multa de un salario mínimo legal mensual vigente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El carácter teleológico del recurso de casación de propender por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, impone al demandante además de presentar y desarrollar los cargos de acuerdo a las causales taxativamente señaladas, demostrar la necesidad de fallo para que se satisfagan alguna de tales finalidades.

Para el fin anterior, al tratarse de un recurso extraordinario, el casacionista debe observar reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. Por ello, la Corte al estudiar la admisibilidad de la demanda debe verificar la necesidad de su intervención, caso en el cual incluso se deberán superar las falencias técnicas formales con su consecuente admisión. Así mismo, aún en los eventos en que esté formalmente correcta dentro de la causal aducida, tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de fallo.

Aquí, lo primero que advierte la Corte es que si bien el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de casación la exclusión evidente, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, el desarrollo del cargo es impertinente, como se verá: El libelista añora el control de constitucionalidad por vía de excepción. Busca que no se aplique para el caso concreto la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 1° del artículo 384 del Código Penal para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes para lo cual alega que no se puede privilegiar un error legislativo con la inversión de los límites punitivos, frente a los principios de legalidad de las penas y los derechos fundamentales.

Es claro que el reconocimiento de la supremacía constitucional en la labor de interpretación y aplicación de la ley faculta al funcionario judicial a apartarse de las normas que contraríen el texto superior. De esa manera se materializa el valor normativo de la Constitución contemplado en el artículo 4°, desechando para el caso concreto y con sólo efecto inter partes, el precepto inferior que atenta flagrantemente contra ella.

Ese ejercicio del control jurisdiccional de constitucionalidad difuso no es predicable cuando la Corte Constitucional, como institución encargada de la guarda de la integridad y supremacía del texto superior, ha definido previamente la exequibilidad de la norma en cuestión, ya que tal decisión hace tránsito a cosa juzgada constitucional y surte efectos erga omnes.

Ciertamente, la Corte Constitucional al examinar el artículo 384 del Código Penal frente al texto superior y evidenciar que en algunos casos su aplicación implicaba que la pena mínima a imponer igualaría o aún superaría la sanción máxima prevista en los artículos respectivos, tras señalar que efectivamente compete al legislador la determinación de los delitos y de su consecuente clase y cantidad de sanción, lo declaró exequible en el entendido que en ningún caso puede aplicarse una pena que supere el máximo fijado en la ley para cada comportamiento.

Así, en consideración al principio de conservación del derecho con miras a hacer respetar la voluntad expresada por el Legislador en cuanto al aumento de las penas mínimas según las variantes modales, temporales o espaciales de las conductas básicas, precisó que: “…la interpretación más acorde a la Carta del artículo 384 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los artículos referidos, lleva a entender que en esos casos el Legislador predeterminó la pena aplicable señalando que no podría ser inferior al doble del mínimo establecido en la Ley.

“Así en los casos en que el doble de la pena mínima iguala o supera el máximo establecido por el Legislador, lo que debe entenderse es que el Legislador quiso que la pena aplicable fuera igual al máximo fijado en cada uno de los artículos a que alude el actor en su demanda. “Ahora bien, el hecho de que la pena a imponer en estos casos sea única -es decir el máximo fijado en la ley- no puede entenderse como una indeterminación de la pena aplicable sino por el contrario la determinación clara por el Legislador del quantum imponible.

“No escapa a la Corte que esta Corporación ha señalado que el juicio de proporcionalidad es necesariamente individual. y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa, circunstancia que exigiría que exista una franja -mínima y máxima- en la que pueda moverse el juzgador para adecuar la pena en cada caso.

“Empero la Corte llama la atención sobre el hecho de que en el presente caso se trata de situaciones específicas en que el elemento subjetivo ha sido precisamente tomado en cuenta por el Legislador pues los supuestos en los que la agravación punitiva se produce toma en consideración el comportamiento específico del sujeto al que se impone la pena.

“El Legislador toma en cuenta en consecuencia la culpabilidad de dicho sujeto y adecua el quantum punitivo a imponer en función de su conducta. “Así, téngase en cuenta que la agravación punitiva se produce cuando la conducta se realiza bien sea valiéndose de la actividad de un menor, o de quien padezca trastorno mental, o de persona habituada, bien sea en centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores, o por parte de quien desempeñe el cargo de docente o educador de la niñez o la juventud, o en un inmueble que se tenga a título de tutor o curador, o cuando el agente hubiere ingresado al territorio nacional con artificios o engaños o sin autorización legal, sin perjuicio del concurso de delitos que puedan presentarse., o cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola, circunstancias todas en las que es la conducta específica de la persona a la que se aplica la norma la que es tomada en cuenta por el Legislador para señalar que en esos casos la pena a imponer no podrá ser inferior al doble de la pena mínima señalada en la Ley, lo que en algunos casos se traduce en la aplicación del máximo establecido por el Legislador, como ya se explicó. “La Corte debe hacer énfasis, en este punto, sobre el hecho de que el juicio de proporcionalidad ha de ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley (art. 230 C.P.) y que el examen individual de la conducta se desenvuelve en el campo de la pura legalidad, es decir dentro del ámbito de configuración del Legislador, que bien puede optar, como lo hace en este caso, por fijar directamente la pena a imponer en determinadas situaciones.

“(…) “Ahora bien, dado que la voluntad del Legislador fue claramente la de agravar el mínimo de las penas en las circunstancias a que alude el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, el único condicionamiento que respeta la competencia y la voluntad expresada del Legislador es el de entender que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley.

“Podría aducirse que, en razón del principio de legalidad de la pena, al juez constitucional también le estaría vedado autorizar la interpretación de la norma en el sentido a que se hace referencia. Sin embargo para la Corte es claro que el principio de interpretación constitucional que impone buscar la mayor efectividad de las normas constitucionales lleva a preferir la conservación condicionada de la disposición legal en lugar de declarar su inconstitucionalidad frente a la incongruencia en que incurrió el Legislador al no tomar en cuenta que en algunos casos al duplicarse el monto de la pena mínima, la pena resultante superaba la pena máxima establecida en la Ley.

“El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuando existe por lo menos una interpretación de la misma que se concilia con el texto constitucional. En el presente caso como ya se explicó dicha interpretación existe y por tanto debe ser tomada en cuenta por la Corporación, máxime cuando ella deja a salvo la voluntad expresada del Legislador, así como la salvaguarda de los bienes jurídicos que la agravación punitiva establecida en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger”.

En ese fallo de constitucionalidad, la Corte avaló la tesis jurisprudencial que desde el abril de 2002 había sentado la Sala Penal al advertir que para esa contradicción normativa se debía: “…mediante una interpretación sistemática y teleológica de la ley, que le de sentido para aplicarla y no para dejar de hacerlo, acudir a las pautas que mejor conduzcan a la realización de los fines concretos de la pena, indicando las bases que permitan determinarla de manera útil, funcional, racional, necesaria y proporcional, que a su turno, no desconozca la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo.

“De esta manera, si en casos como el presente, la pena ‘mínima’ aumentaría a doce años de prisión y la ‘máxima’ permanece en ocho, este nominal contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquéllas que prevén la pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada por su cantidad y calidad.

Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la máxima, y no su literal nominación, que ante la contraria concreción, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, imponiéndose de lógica colegir, que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva alguna sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con pleno respeto al principio de legalidad de las penas”.

Ahora, de tiempo atrás la Sala ha precisado que un ataque basado en que el Tribunal haya omitido dar aplicación al principio de excepción de inconstitucionalidad en relación con una determinada norma legal no tiene cabida en sede casacional, por cuanto la posibilidad de hacerlo no es obligatoria, y la aplicación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, mientras conserve vigencia, no torna ilegal la decisión. Y aquí deviene palmario que el Ad quem corrigió el yerro del juez singular que había duplicado la pena mínima partiendo de ciento veintiocho (128) meses de prisión, y aplicando la anterior tesis jurisprudencial, como la sanción mínima resultaba superior a la máxima, invirtió tales rangos 108-128, lo que en últimas le significó al procesado una reducción de más de diez (10) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana.

En suma, la decisión del órgano encargado de la guarda de la constitución y la inmutabilidad de la cosa juzgada constitucional —como lo dispone el artículo 243 de la Constitución Política—, impide una nueva discusión o pronunciamiento referente a la validez de la circunstancia agravante contemplada en el artículo 384 del Código Penal en cuanto a sus consecuencias punitivas.

Además de lo anterior, la resta al cargo la idoneidad necesaria para su admisión el error del demandante, al anunciar la interpretación errónea de la aludida causal de agravación de agravación, desconociendo que si como consecuencia de una labor hermenéutica inapropiada de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el embate se debe dirigir hacia una de estas dos hipótesis y no respecto de la intelección equivocada de la disposición, pues lo importante es la decisión final adoptada en el fallo.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos de libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOHN ALEXÁNDER NAJAR GÓMEZ, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-1080 de 5 de diciembre de 2002. � Corte Suprema de Justicia. Providencia del 11 de abril de 2002.

Radicación 12579. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322