CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.38852 EDER ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Vs. EMCALI EICE ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.38852 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDER ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente, contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante reclamó la pensión de jubilación convencional a partir del 12 de septiembre de 2005, conforme con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa y SINTRAEMCALI para la vigencia 2004 - 2008, y el pago de las mesadas pensionales incluidas las adicionales de junio y diciembre; subsidiariamente solicitó el reintegro al cargo de Jefe de Departamento con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando se produzca el reintegro, debidamente indexados.

Expuso que prestó servicios a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, del 3 de marzo de 1980 al 12 de septiembre de 2005, es decir 25 años, 6 meses y 9 días; por tener 50 años, nació el 5 de febrero de 1954, tiene derecho a la pensión convencional; mediante Acuerdos Municipales 014 de 1996 y 034 de 1999, la empleadora se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios; las resoluciones por las que la demandada “clasificó el cargo de Jefe de Departamento, como de Empleado Público”, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado; el Concejo Municipal de Cali mediante el Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, que fue declarado parcialmente nulo, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI E.I.C.E. E.S.P.; la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, mediante Resolución JD-003 del 20 de enero de 1999, clasificó los cargos de la entidad; la Resolución JD-090 de diciembre 28 de 1999 contiene la estructura orgánica de EMCALI EICE ESP, como lo ratifica el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 18 de junio de 2004; la demandada y SINTRAEMCALI, el 4 de mayo de 2004, suscribieron una convención colectiva de trabajo para la vigencia 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a sus pretensiones; admitió los hechos relativos a la relación laboral y los extremos temporales, la transformación jurídica de la entidad, la expedición de los actos administrativos reseñados; aclaró que no fue despedido sino que el retiro “ obedeció a la política de reestructuración de la empresa adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”; propuso como excepción previa la de “falta de jurisdicción y competencia” y, como de fondo, las de ”prescripción”, “cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación” y la “innominada”.

El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia del 29 de febrero de 2008 absolvió a la empresa. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de octubre de 2008, confirmó la de primer grado.

El Tribunal, consideró que la única inconformidad del apelante era determinar la calidad de beneficiario de la convención colectiva, para lo cual era necesario establecer si se trataba de un trabajador oficial. Estimó que la Resolución JD 090 del 28 de diciembre de 1999 gozaba de plena validez y concluyó que: “La Junta Directiva de EMCALI estaba facultada por disposición legal para clasificar a sus servidores y determinar cuáles empleos desempeñarían actividades de dirección o confianza, y en efecto así lo hizo, en la Resolución 001 de 1999, al adoptar una estructura provisional de la empresa, ubicó a los Jefes de Sección dentro del nivel jerárquico, nivel en el cual están incluidos no solo los funcionarios públicos, sino otros cargos de dirección administrativa, los que a su vez se clasificaron como empleados públicos.

Acto administrativo, que como ya se dejó anotado, goza de presunción de legalidad, sin que se cuente con elementos de juicio que permitan concluir que ha perdido su fuerza ejecutoria. En igual sentido, se pronuncia la Sala respecto de la ya mencionada Resolución JD-090 de diciembre 28 de 1999, por medio de la cual se modificó la estructura orgánica de EMCALI, y del manual de funciones expedido con ocasión de ellas, en las cuales vuelve a clasificarse como empleo público el de Jefe de Departamento o de Sección. Decisiones administrativas que rigieron durante el período que es objeto de reclamo en este proceso y que le resultan aplicables al demandante en la medida en que corresponden a modificaciones a la estructura orgánica contenida en sus estatutos, las que además se profirieron por quienes tenían facultad estatutaria”.

“Así entonces, se impone la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia, pues si bien está demostrado que la convención colectiva vigente para el momento de la desvinculación tenía previsto ser aplicada a todos los trabajadores oficiales, habiéndose aportado certificación que EMCALI presentó para efectos de depósito en la cual enumera la cantidad de trabajadores de la entidad y aproxima el número de afiliados, no se logró demostrar en el expediente que el demandante ostentara la calidad de trabajador oficial para el año 2005, motivo por el cual no puede resultar cobijado por la convención colectiva ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones; con tal propósito presenta cuatro cargos oportunamente replicados, de los cuales, por razones de método, se decidirá inicialmente el segundo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “ violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo ”. Transcribe apartes de la sentencia y expresa que el Tribunal llegó a la conclusión que el cargo ocupado por la demandante, era clasificado como de empleado público, “ en razón a que una vez analizadas las funciones asignadas a su cargo (Jefe Departamento), estas corresponden a las actividades de “dirección o confianza ”.

Afirma que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968 “ ya que entendió que dicha norma le atribuía (a él como juzgador) la facultad, de una vez analizadas las funciones asignadas a un cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público; cuando la norma, lo que claramente establece es que las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales, sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos ”, cuando las normas mencionadas remiten a los estatutos dicha clasificación. Transcribe apartes de la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y relaciona varias sentencias de casación en las cuales, dice, la Corte llegó a la conclusión que el Tribunal se equivocó al considerar al demandante como empleado público.

RÉPLICA Se refiere en forma conjunta a los cargos primero, segundo y tercero, por considerar que atacan las mismas normas, tienen idénticos argumentos y pretenden demostrar que el demandante es trabajador oficial y no empleado público. Afirma que los estatutos internos de la empresa, contenidos en las Resoluciones JD-001-99 y JD-090 de 1999, gozan de la presunción de legalidad, y la competente para conocer de ellos es la jurisdicción Contencioso Administrativa; además, cumplen con las previsiones del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el 41 de la Ley 142 de 1992 y 292 del Decreto 1333 de 1986 “ como la Corte Constitucional lo da a entender cuando analiza la constitucionalidad del citado artículo 5º ” en la sentencia C-484 de 1995, de la cual hace una transcripción; concluye que el Tribunal no incurrió en la “ aplicación indebida ” porque la calidad de empleado público la dedujo de las resoluciones mencionadas y las funciones del demandante, “ las que dan certeza que es un trabajador de dirección o confianza ”.

SE CONSIDERA El tema cuestionado fue definido por la Corte en un asunto de similares características y contra la misma demandada, donde se estableció la equivocación del Tribunal, al considerar que el demandante era empleado público, con fundamento en las resoluciones JD001 y JD090 de 1999, pese a ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, cuyo conflicto debió ventilarse conforme con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, sus servidores son trabajadores oficiales.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, Rad. 31317 y 33131 del 10 de febrero de 2009, consignó: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: ‘Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. ‘ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos. ‘En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos’.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: ‘Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. ‘Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. ‘En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. ‘Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental”.

Los anteriores postulados son aplicables al presente caso, en tanto el Tribunal dio validez a las resoluciones de la Junta Directiva que contienen la clasificación de cargos de empleados públicos, cuando la misma está restringida a los estatutos respecto de actividades de dirección y confianza que se desarrollaran, lo que hace que el cargo tenga prosperidad.

No obstante la prosperidad de los cargos, la sentencia acusada no podrá quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que no fue probada la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrarla, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental, tampoco hay prueba del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo (folio 27), respecto al aporte de 10 días de salario con destino a los fondos comunes de SIMTRAEMCALI.

La Sala se abstiene de pronunciarse respecto de los demás cargos por tener el mismo objetivo, procurando el último de ellos demostrar que era acreedor de los beneficios convencionales, lo cual queda desvirtuado con las consideraciones de instancia expuestas anteriormente para no casar la sentencia recurrida. Sin costas, toda vez que aunque no prosperó el recurso, el cargo fue fundado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por ÉDER ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas.

COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 38852 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 14