CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 38843 ELKIN ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado: Acta No. 195- Bogotá. D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala decide si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ELKIN ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Arauca, que lo condenó como autor del delito de extorsión en el grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El señor Luis Alberto Florez Grass puso en conocimiento de la Policía Judicial –Gaula- Sijin de Tame-Arauca, que el 8 de agosto de 2011 un empleado de su finca denominada Villa Paula, ubicada en la Vereda Santa Helena de esa localidad, le entregó un papel que le había dejado un muchacho, en el que el frente 45 de las Farc, comandado por CARLOS, le solicitaba veinticinco millones de pesos ($25’000.000.oo) y le advertía que no se comunicara con el Ejército porque debía atenerse a las consecuencias.

Más adelante fue contactado telefónicamente por un sujeto que se identificó como FREDY, quien le reiteró la solicitud, y con el que acordaron encontrarse en su finca para la entrega del dinero, por lo cual decidió dar aviso al Gaula y al Ejército. El 13 de agosto siguiente se produjo la captura de ELKIN ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS, en momentos en que la víctima le entregaba el paquete que simulaba tener el dinero requerido. 2.

El 14 de agosto del mismo año, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tame- Arauca, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva y de medida cautelar con fines de comiso. 3. Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena celebró la audiencia correspondiente el 19 de octubre siguiente y el acusado aceptó los cargos formulados por el delito de extorsión en el grado de tentativa. 4.

El 3 de noviembre de 2011 tuvo lugar la audiencia de individualización de pena y sentencia condenatoria de ELKIN ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS, como autor penalmente responsable de la misma conducta punible. Se le impuso la pena de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena corporal, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria. 5.

El Tribunal Superior de Arauca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la decisión del A quo. LA DEMANDA Cargo único. Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del procesado acusa la sentencia de segunda instancia “por considerar violada indirectamente la ley sustancial por error (sic) improcedendo” al desconocer las normas que regulan el debido proceso y las que le son complementarias.

Dice que la defensa ha venido insistiendo sobre el desconocimiento de la “INTENCIÓN REPARATIVA” para obtener los beneficios que se derivan de la reparación del daño a la víctima, “si se tiene en cuenta que la intención dañina en grado de tentativa, como es el caso en justicia también debe proceder la aceptación de la intención reparadora en grado de tentativa”.

En este caso, se negó la reparación porque no se materializó la indemnización a la parte ofendida, cuando obra en el trámite que el procesado adelantó gestiones para indemnizar a la víctima y así lo reconocieron los falladores. Agrega que “en nuestro ordenamiento legal no solo se miran los agravantes sino también los atenuantes, como se establece en nuestro ordenamiento penal en lo referente a las circunstancias de agravación o de atenuación, lo cual significa que el derecho no desconoce el instituto de la intención, señalándolo tanto en lo negativo como en lo positivo, dejando el espacio para que se aplique también a favor, no solo en contra y si bien el punible de extorsión señala unas circunstancias agravantes si le son aplicables las atenuaciones consagradas tanto en el ordenamiento sustantivo, como en el adjetivo”.

Luego señala que frente a la reparación es necesario distinguir tres momentos: la intención, la acción y el resultado y en este caso operó el primero, pues el resultado no se produjo por la omisión o negativa de la víctima, “equivaliendo entonces a una tentativa de reparación”, cuyo desconocimiento vulnera el debido proceso. Insiste en la existencia de la intención para reparar, constituida por el propósito del incriminado y las acciones que por encargo de éste desplegaron sus padres, lo cual evidencia que hubo hechos positivos para la intención y la tentativa, y así lo puso de presente la fiscalía en la audiencia de fallo, pero la misma resultó fallida por la actitud de indiferencia de la víctima.

Concluye que si el Tribunal hubiese analizado los alcances de la intención positiva del procesado, no habría desconocido el instituto previsto en el ordenamiento jurídico bajo la denominación de tentativa y no habría omitido aplicar, en su justa proporción, lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal. Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de lectura de fallo.

CONSIDERACIONES 1. La demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, comparable a un alegato de instancia, como parece entenderlo el recurrente, sino que debe cumplir ciertos requisitos mínimos, sin los cuales no es posible declararla formalmente ajustada para abrir paso al recurso extraordinario. En el ámbito normativo de la Ley 906 de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal, cuya finalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180, radica en la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. El demandante, por tanto, tiene la carga de comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de estos objetivos En consecuencia, el libelo debe contener los argumentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación extraordinaria, con miras al cabal entendimiento de las censuras formuladas contra el fallo recurrido.

Y si bien la Sala puede superar los defectos de la demanda y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3º de la Ley 906 de 2004, surge necesario apuntar que, en términos generales, su admisibilidad está sometida a (i) la demostración del agravio de los derechos o garantías fundamentales, (ii) la causal de casación que se invoca para acreditar la ocurrencia del yerro con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iii) el fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 ibídem. 2.

En el asunto que es materia de examen, observa la Sala insuperables falencias que conducen inexorablemente a la inadmisión del libelo presentado por el defensor de ELKIN ALBERTO MARTÍNEZ RAMOS, por cuanto dejó de justificar la necesaria intervención de la Corte a través de un fallo de casación, y del texto del escrito no surge la necesidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso.

Adicionalmente, no pudo demostrar la ocurrencia de algún error trascendente, con capacidad de desarticular la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a los fallos de instancia. Obsérvese, sobre esto último, que para reprochar la falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, se apoyó indiscriminadamente en los numerales 2º y 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, al acusar la sentencia de segunda instancia “por considerar violada indirectamente la ley sustancial por error (sic) improcedendo” sin advertir que en cada en uno de ellos se consagran distintas causales de casación, cuya naturaleza y finalidades impiden su postulación simultánea.

En efecto, un error in procedendo se debe demandar al amparo del numeral segundo que consagra el desconocimiento de la estructura del debido proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes, y precisa que se demuestre, a través de las taxativas causales de nulidad, la ocurrencia de algún defecto sustancial. En tanto que un error in iudicando, como la violación indirecta de la ley sustancial, se debe postular en el marco del numeral tercero, que prevé el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Cuando el sentenciador desconoce las reglas de producción, se estructura un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque practicó o incorporó pruebas sin observar los requisitos contemplados en la ley o, excepcionalmente, un falso juicio de convicción porque valoró alguna prueba al margen de las normas reguladoras de su mérito probatorio.

Y, cuando ignora las reglas de apreciación, se configuran los errores de hecho que pueden surgir a través del falso juicio de existencia –exclusión o suposición de una prueba – falso juicio de identidad –distorsión o alteración del contenido material o expresión fáctica de un elemento probatorio– y falso raciocinio –desconocimiento de los parámetros de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estas causales requiere de la demostración del yerro y su trascendencia en la parte resolutiva de la sentencia, tal como se ha dejado sentado por la jurisprudencia de la Sala. Nada de ello hizo el casacionista, quien simplemente introdujo una serie de argumentos inconexos que no revelan la ocurrencia de algún yerro posible de enmendar a través de este recurso extraordinario, sino una extraña propuesta carente de asidero en el ordenamiento jurídico, destinada a demostrar una “tentativa de reparación” cuyo desconocimiento vulnera el debido proceso y, obliga a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de lectura del fallo.

No tuvo en cuenta el demandante que la postulación y desarrollo de un cargo formulado con apoyo en la causal de nulidad, comporta la carga de concretar los motivos por los cuales se debe invalidar la actuación, esgrimir en forma razonada los fundamentos de la censura e indicar el momento procesal a partir del cual se presentó la irregularidad y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo recurrido.

Si se reprocha el desconocimiento al debido proceso, entendido como la sucesión integrada, gradual y sucesiva de actos regulados por la ley, es necesario demostrar que se ha pretermitido un momento procesal expresamente consagrado en la normatividad para la validez del que le sigue, o cuando se ha construido un acto procesal con desconocimiento de los parámetros legales que lo disciplinan.

Bajo ese entendimiento, se muestra abiertamente infundada la disertación destinada a demostrar la supuesta falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, pretextando que el Tribunal no analizó los alcances de la intención positiva que mostró el procesado para reparar a la víctima, cuyo resultado no se produjo por la omisión o negativa de ésta.

La propuesta, sin duda, está orientada a prolongar un debate resuelto por el Tribunal al momento de desatar el recurso de apelación, con los siguientes argumentos, que se muestran ajustados al mandato legal que consagra la figura de la reparación y a la jurisprudencia de la Sala: Luego si bien puede concluirse que en el presente caso resultaría dable aplicar el mencionado descuento, esto es, la rebaja punitiva por restitución del objeto material del delito, o por indemnización de perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, del estudio escueto que se hace del caso concreto, se concluye igualmente la improcedencia de la misma, pero por razón diferente, es decir, que la indemnización a la víctima no se encuentra materializada en (sic) la más mínimo, pues a pesar que ante esa falencia, la defensa lo que solicita tener en cuenta para tal propósito es la “decidía” de la víctima al momento de establecer los posibles perjuicios causados con la conducta de MARTÍNEZ RAMOS, ya que el acusado y sus familiares tuvieron toda la disposición para efectuar la indemnización integral, y que fue la víctima quien evitó que ello sucediera; así mismo solicita tener en cuenta el oficio allegado por el representante de la Fiscalía en el juicio oral y a través del cual se citó a LUIS ALBERTO FLOREZ GRASS como víctima de la conducta desplegada por MARTÍNEZ RAMOS, quien no asistió a dicha audiencia, argumento que esta Sala no encuentra suficiente para que proceda la rebaja punitiva pretendida, como a continuación se explica.

Lo que esencialmente debe tenerse en cuenta para que proceda la disminución de la pena, es que la norma exige la reparación integral de los daños causados con la conducta punible, constituyéndose en un principio basilar de justicia en nuestro país, indemnización que implica una actuación positiva de parte del procesado, esto es, efectuar el pago de todos los perjuicios; y si bien en este caso no podría hablarse de perjuicios materiales por la oportuna intervención de los efectivos policiales que frustraron la materialización del delito para dejarlo solo en la modalidad de tentativa, no puede predicarse igual situación respecto a los perjuicios morales, pues contrario a lo esgrimido por la defensa en el sentido que los mismos no ocurrieron, se aprecia que el afectado o víctima, señor LUIS ALBERTO FLOREZ GRASS, no obstante inferir en un comienzo que la extorsión podría tratarse de delincuencia común, en su persona sufrió moralmente cuando sintió temor de la misma, hasta el punto que conjugando ese temor con la valentía de buen ciudadano se atrevió a denunciar ante las autoridades, acto en el cual deja relucir su preocupación por los hechos que estaban ocurriendo, no obstante habérsele reafirmado la amenaza por dar aviso a las autoridades; pero peor miedo le acompañó el día del procedimiento por parte del GAULA para capturar a MARTÍNEZ RAMOS, cuando sintió temor por su vida, pues obvio resulta que en un operativo de tal magnitud cualquier persona sea objeto de temor en razón de las múltiples posibilidades de riesgo que se pueden presentar contra la integridad e inclusive la vida de cuantos hacen presencia en el respectivo escenario fáctico.

Ahora, si bien tales perjuicios pudieron haber sido acreditados por actividad probatoria bien por la Fiscalía, ora por la víctima, también le asistía potestad al mismo procesado o a través de un perito como prueba solicitada por la defensa, en pleno ejercicio del principio de igualdad de armas, y en últimas contactar directamente al afectado por fuera del proceso y llegar a un acuerdo indemnizatorio para reportarlo luego al proceso y de una u otra manera hacer efectiva su intención de indemnizar a la víctima y con ello lograr el descuento o rebaja de la pena del que da cuenta el artículo 269 de Código Penal, arriba trascrito, que ahora pretende la defensa.

Estos claros razonamientos del Tribunal, como todos los demás alusivos al tema, incluyendo los expuestos por el A quo en el mismo sentido, fueron evadidos por el libelista, quien parte de un supuesto desligado de la normatividad para obtener que se anule la actuación y se reconozca la rebaja por reparación, en total desconocimiento de la entidad lógico jurídica que requieren las censuras para que la Sala examine el fondo de la cuestión. 3.

Se concluye entonces, que no le asiste razón al casacionista en sus reclamos, quien se limitó a formular una hipótesis de solución alterna y subjetiva para anteponerla al criterio del juzgador en punto de la rebaja punitiva por reparación, cuya aplicación pretende obtener sin acreditar la ocurrencia de algún error sustancial con capacidad de modificar el fallo recurrido.

Lo procedente, como se anunció desde un comienzo, es inadmitir el libelo. 4. No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto del principio de legalidad de la pena, habida cuenta que el sentenciador desacertó en el proceso de dosificación punitiva y procedió a imponer una multa más alta a la que correspondía. Tiene dicho la Sala que pese a la inadmisión de la demanda, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos a la demanda y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Para ese efecto no surge necesario convocar a audiencia de sustentación. 5.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl 28 C.O. � Fls 1 a 4 íd. � Fls 30 y 31 íd. � Fls 102 a 126 íd. � Fls 20 a 32 C. Tribunal. � Fls 27 a 29 C. Tribunal. � Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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