República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38832 MADELIN CALDERÓN CALDERÓN VS. SALUD TOTAL S.A. ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38832 Acta No. 22 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de SALUD TOTAL S. A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MADELIN CALDERÓN CALDERÓN contra la recurrente.

ANTECEDENTES La accionante demandó a la entidad mencionada, para que se declare “ la ineficacia de la cláusula quinta del contrato de trabajo ” y se disponga el reajuste de las cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas, la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., lo que resulte probado extra y ultra petita, la indexación y las costas.

Afirmó que suscribió contrato de trabajo como Asesora de Ventas, entre el 1 de febrero de 2001 y el 16 de julio de 2002; las prestaciones le fueron liquidadas con un salario inferior al que le correspondía por cuanto no le incluyeron las comisiones mensuales; los salarios y las comisiones se las cancelaban a través de la cuenta de ahorro 0261-7033708-8 de Davivienda; habitualmente le entregaban la relación de las empresas que afiliaba, por las que recibía comisiones; la liquidación de las prestaciones y demás conceptos debió efectuarse con salario promedio de $510.852,oo y no como se realizó con $330.852, que era el básico; se dejó de computar el promedio mensual de $180.000,oo que ganaba por comisiones; la demandada “ incumplió en remitirla (sic) a la práctica del examen de egreso ”.

En la contestación a la demanda SALUD TOTAL aclaró que la relación fue hasta el 15 y no hasta 16 de julio de 2002 y que el cargo no fue el de Asesora de Ventas sino, “ Asesora en Salud ”; afirmó que las prestaciones le fueron liquidadas en forma correcta con salario promedio de $330.852,oo; adujo igualmente que no le cancelaron comisiones, no obstante la certificación “errónea, por cuanto en el mismo se certificó lo que en la realidad nunca sucedió en la relación mantenida entre los asesores en salud y la compañía, se expidiera este certificado, de ninguna manera se puede deducir que la cláusula 5° del contrato de trabajo en la cual se pacta de mutuo acuerdo que el pago de incentivos o medios de transporte no constituye salario y que por tanto el mismo no puede ser tenido en cuenta como parte del factor prestacional, haya quedado sin efecto alguno ya que para esto se requiere del consentimiento de las partes contratantes y para el caso que nos atañe la sola emisión de certificados no genera dicho efecto ”; afirmó que el hecho de que le cancelaran a través de la cuenta de Davivienda, no significaba que todas las consignaciones tuvieran carácter salarial, y “ está claro que en ningún momento se le consignaron comisiones de ventas, dado que SALUD TOTAL no aplica esa figura, pues para ellos tenía un sueldo básico, tal y como quedará demostrado en el presente escrito ”; negó que habitualmente le entregaran informes por comisiones, agregó que la relación de las empresas a las que se refería la demandante, “ sólo tenía como fin, el de llevar un control por parte de la EPS, de las empresas que eran visitadas y por ende generado el gasto de transporte) por el mismo asesor, y no como lo quiere hacer ver la parte demandante el fin era el que se trate de una relación de pago de las mal denominadas “ comisiones”; explicó que el dinero reconocido a la demandante correspondía a auxilio de transporte, consagrado en la cláusula 5° del contrato de trabajo, “ cláusula esta que se ratificó sucesivamente en diferentes otros sí al contrato de trabajo, como excluidos dichos gastos de la base salarial, dado que los mismos en ningún momento tuvieron como razón alguna el pago de la contraprestación directa del servicio, sino que se pactaron como no constitutivos de salario, para auxilio en el desplazamiento (vía transporte público o privado) para que los asesores pudieran cumplir a cabalidad con la labor encomendada ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de competencia de la jurisdicción laboral, ausencia de mala fe, prescripción, y “ la innominada ” (fls. 47 a 59). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 16 de marzo de 2007, declaró “ la INEFICACIA de las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo…en cuanto excluyó como factores salariales a las comisiones y el subsidio de transporte extralegal ” y condenó a la demandada a pagar $140.651,55 por cesantía; $13.948,50 por intereses; $140.651,55 por prima de servicios; $61.357,79 por vacaciones; $29.648,65 diarios a partir del 16 de julio de 2002 por indemnización moratoria y a las costas.

Absolvió de lo demás (fls. 190 a 195). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la demandada el Tribunal Superior de Barranquilla, por sentencia de 28 de agosto de 2008, confirmó la de primer grado y le impuso costas a la parte recurrente (fls. 263 a 276). El ad quem en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de reproducir las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo de folios 9 a 13 y 102 a 106, dedujo que “ del texto de dichas cláusulas se desprende sin asomo de duda que los aludidos “ medios de transporte ” se causaban, o mejor, que los trabajadores tenían derecho a recibir el pago de dicho concepto siempre y cuando realizara afiliaciones efectivas, pagos que al entender de la Sala retribuyen directamente los servicios prestados puesto que están directamente ligados con las funciones encomendadas a la actora como Asesora de Ventas a saber: “ son funciones de los asesores de ventas: (…) c) comprometerse con el estricto cumplimiento de las metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona o segmento de mercado y para el período determinado por la Compañía. (…) mantener el número mínimo de afiliados y el movimiento mínimo neto de usuarios cotizantes presupuestado durante los períodos determinados por la Compañía ”, es más nótese como el “ medio de transporte ” tiende a aumentar directamente proporcional al cumplimiento de número de afiliaciones por cotizantes, es decir, como si se tratara de comisiones por venta y su incumplimiento es considerado como una falta grave para dar por terminado el contrato de trabajo ”.

Después de reproducir algunos pronunciamientos de esta Sala de la Corte que desarrollaron temas similares, precisó que si bien en la cláusula 4ª del contrato se estableció que el monto del salario sería de $286.000,oo no podía pasar por alto que la estipulación relacionada con que las comisiones no se tendrían en cuenta dentro de la base para la liquidación de prestaciones, era a todas luces ineficaz porque las mismas retribuyen directamente el servicio y constituyen salario.

Puntualizó que la demandada desde el inicio del contrato trató de disfrazar la naturaleza de los pagos denominados “ medios de transportes ”, para no incluirlos como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales “ siendo que en realidad sí retribuían directamente el servicio prestado por la actora, asistiéndole razón al a quo para declarar la ineficacia de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo celebrado entre las partes ”.

Precisó que la empleadora no justificó “ tal proceder que permitiera deducir su buena fe al pactar tales cláusulas en los contratos de trabajo, razón por la cual la demandada se hace responsable de la indemnización moratoria impuesta a su cargo por el Juez de Primera Instancia, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida ”. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia se revoque la del a quo y en su lugar se absuelva a la demandada.

“ En subsidio solicito que con base en la casación parcial de la sentencia acusada en lo tocante con la confirmación de la condena moratoria que impuso el a quo, se disponga en instancia la revocatoria de la misma ”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar “ por vía indirecta y por aplicación indebida, las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: artículos 23 (1° Ley 50/90), 24, 65 (art. 29 Ley 789/02), 127 (art. 14 de la Ley 50/90), 128 (art. 15 Ley 50/90), 186, 249, 306 del C. S. del T.; 1° de la Ley 52 de 1975”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los medios de transporte pagados a la demandante por la demandada “ retribuyen directamente los servicios prestados ” por la demandada, como si se tratara de comisiones. “2.- No dar por establecido, estándolo, que los medios de transporte pagados por la demandada a la demandante, constituyeron un medio o instrumento para la realización de las labores propias de la ejecución del contrato de trabajo que existió entre las partes.

“3.- Dar por probado, sin estarlo, que la demandada trató de disfrazar la naturaleza de los pagos hechos como medios de transporte. “4.- No dar por probado, estándolo, que la demandada tuvo razones atendibles para creer que los medios de transporte pagados a la demandante no constituían salario. “5.- Dar por probado, no estándolo que la demandada actuó de mala fe al no incluir los pagos hechos como medios de transporte, en el salario base de liquidación de las prestaciones sociales de la demandante”.

Como pruebas mal apreciadas señala el contrato de trabajo (fls. 9 a 13 y 102 a 106), la liquidación (fl. 14), las sentencias del 7 de mayo, 20 de agosto y 23 de noviembre de 2004 de los Juzgados 8° y 3° Laborales del Circuito de Cartagena (fls 64 y ss, 86 y ss y 135 y ss), la del 8 de noviembre de 2000 del Juzgado 1° Laboral del Circuito de Medellín (fls. 77 y s.s.) y los comprobantes de pagos (fls. 108 a 128).

En el desarrollo del cargo, indica que como el Tribunal construyó su conclusión en “ el conjunto de pruebas obrantes en el proceso ”, resulta obligatorio colegir que apreció la totalidad de elementos demostrativos aportados al expediente y por ello, aunque algunos de ellos vinculados a esta acusación ni siquiera son mencionados en el fallo, se les acusa de mal apreciados.

Aduce que si bien el fallo tuvo apoyo en la jurisprudencia, la empresa lo que hizo fue acogerse a la enseñanza contenida en la sentencia de esta Sala del 12 de febrero de 1993, “ para considerar que incluso unos “ pagos que son salario ” pueden no obstante, excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc).

Cuestiona que se hubiera llegado a la decisión con criterios fijados en procesos anteriores, análogos, “ en los que probablemente no obraban en el expediente los mismos elementos de juicio que se reunieron en el caso presente ”. Destaca que ni en la cláusula 4ª, ni en la 5ª del contrato, “ se encuentra un elemento que diga que los medios de transporte son directamente retributivos del servicio prestado por la demandante, lo cual de entrada genera una profunda deficiencia en la lectura de las citadas cláusulas en las cuales por el contrario, lo que se afirma es que tal pago cubre los “ desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contactos, para diligenciar formularios para la entrega de carnets, para asesoría del producto”, lo cual evidencia que el objeto de esos pagos no fue el de servir de contraprestación directa de los servicios, pues para ello se pactó una suma fija señalada en la propia cláusula cuarta, sino el de compensar los gastos en que el trabajador incurriera en la concreción de una gestión efectiva ”.

Afirma que el que se hubiera ligado el reembolso de los medios de transporte a la gestión de colocación o de venta, no lo convierte en retributivo directo del servicio, pues simplemente pretende concretar la obligación de todo trabajador de utilizar los medios o herramientas de trabajo en la ejecución adecuada de sus labores que impone un resultado concreto de obtener la venta o colocación correspondiente; que lo que se consagra es una herramienta para asegurar, con elemental lógica, que el reembolso de los gastos de transporte que se solicitan, efectivamente correspondan a desplazamientos hechos por el trabajador en la ejecución de sus funciones.

Advierte que la demandada tuvo claro que un pacto así podía resultar cuestionable y por ello acudió a la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, tal como se aprecia de la lectura de la precitada cláusula 5ª en la cual se precisó que los pagos allí previstos “no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional”, expresión autorizada por la ley y que lejos de representar un disfraz, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal, lo que supone es acudir a una facultad prevista en la ley, precisamente para definir la ubicación jurídica de un pago cuya naturaleza no es clara ”.

Expone que en forma muy preocupante el Tribunal se apoya en una conjetura para impartir sus condenas y adicionalmente para deducir la mala fe, calificando temerariamente la conducta de la demandada, al admitir que los pagos de los medios de transporte que hizo la demandada se hacen “ como si se tratara de comisiones por ventas ”, cuando en realidad no lo son como lo reconoce el ad quem en punto a que “ esos pagos no son comisiones sino que se parecen a ellas, lo cual es muy diferente, pero además es que no tienen parecido alguno como antes se explicó ”.

Reitera que en el proceso no hay huella del pago de comisiones o de un rubro con tal naturaleza, “ por lo que las observaciones del Tribunal sobre el particular no cuentan con soporte alguno. Pero al aludir a esas potenciales comisiones se habla de una hipótesis, no de una realidad y, complementariamente, se les ata al elemento de ocasionalidad, anotaciones todas estas que de todas maneras permitían que aun de existir pagos por comisiones, que no se encuentran establecidos por el Tribunal como una realidad, bien podía suceder que por accidentales no afectaran la base de liquidación de prestaciones sociales ”, todo lo cual lleva a dar por establecidos los 3 primeros errores fácticos denunciados.

Expone que si no se acepta lo anterior, procede el estudio de los otros 2 errores denunciados, los que se dirigen a establecer que la demandada tuvo razones atendibles para considerar que los pagos efectuados por concepto de medios de transporte no eran salario y que en todo caso, su actuación estuvo en todo momento revestida de buena fe.

Sostiene que en los propios términos del contrato, la demandante consintió con su firma lo convenido, en punto a que con base en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, los pagos por medios de transporte no eran salario, “ se convino por las partes, con un pacto perfectamente legítimo porque se trataba de un pago que, por lo menos, era discutible en cuanto a su naturaleza jurídica ”.

Afirma que el segundo argumento se encuentra en las sentencias que se aportaron provenientes de los juzgados de Cartagena, Barranquilla, Medellín y Bogotá que coinciden “ en que ante litigios análogos al presente, procedía como en efecto lo declararon, impartir la absolución para quien ahora es my representada, sencillamente si para varios jueces laborales el pago en cuestión no era salario resulta perfectamente aceptable que bien podía mi mandante considerar que en efecto no era salario.

“ Se entiende que para un Tribunal no sea obligatorio lo que resuelvan los jueces inferiores, pero eso no significa que no se pueda tener en consideración el contenido de esas sentencias para colegir que la demandada bien podía tener la convicción de estar actuando en forma rigurosamente ajustada a la ley ”. Insiste en que la conducta de la demandada se ajusta a la ley y a sus obligaciones como empleadora, tal como se aprecia en los documentos de folios 108 y 128, que demuestran una conducta responsable, cumplida en los pagos laborales de la demandante, puntual y clara en cuanto a lo que estaba tomando como factor de salario, “ de modo que mal se puede concluir, como con error lo hizo el Tribunal, que se estaba tratando de un disfraz la naturaleza jurídica de unos determinados pagos ”.

SE CONSIDERA El examen de las pruebas que el recurrente señala como mal apreciadas indica lo siguiente: El contenido de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo que obra a folios 9 a 13 y 102 a 106, fue reproducido por el ad quem, allí se registra el salario convenido y entre otras advertencias, que “ En el evento de que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación de prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación a cargo de SALUD TOTAL y a favor del trabajador… ”; a renglón seguido estipula una meta mínima de afiliación de “ 100 ” usuarios mensuales y las condiciones para la aceptación de los nuevos afiliados; también prevé que “ la meta de afiliaciones podrá ser modificada en cualquier momento ”.

La cláusula 5ª contempla el reconocimiento y pago a favor del trabajador, “ a título de medios de transporte…Dichos medios de transporte únicamente se pagarán una vez por afiliación de cada cotizante ”; se prevé igualmente el valor a cancelar por menos de 10 cotizantes, de 10 a 20, de 21 a 33 y de 34 en adelante; igualmente se lee que las partes acordaron que el valor de los pagos previstos no constituían salario y no serían tenidos en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL; de ese modo, no surge un yerro manifiesto pues como se advirtió el ad quem lo único que hizo fue reproducir las precitadas cláusulas, y así concluyó que “ sin asomo de duda que los aludidos “ medios de transporte ” se causaban o mejor, que los trabajadores tenían derecho a recibir el pago de dicho concepto siempre y cuando realizaran afiliaciones efectivas, pago que al entender de la Sala retribuyen directamente los servicios prestados puesto que están directamente ligados con las funciones encomendadas ”, de manera que comprendió que pese a que allí se rotuló el pago como se dijo atrás “medios de transporte”, lo cierto es que, a su juicio, ello indicaba la existencia de una contraprestación por comisiones, posición que reforzó en el hecho de que el pago mensual a la demandante aumentaba de forma proporcional al cumplimiento del número de afiliaciones por cotizantes, “como si se tratara de comisiones por venta” y que su incumplimiento era considerado para dar por terminado el contrato de trabajo.

Ahora bien, contrario a lo que arguye la censura, el ad quem no hizo una suposición o hipótesis frente a si lo que recibía la actora constituía o no salario, puesto que concluyó que tales cláusulas, la cuarta y la quinta del contrato de trabajo, retribuían directamente el servicio y constituían salario, al amparo de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, postura que ratificó teniendo en cuenta antecedentes de esta Corporación en torno al punto, en los que se dilucidó la naturaleza de lo que la demandada denominó “medios de transporte”, de forma que no se advierte contraevidente la conclusión a la que arribó el fallador de segundo grado, que permita predicar la comisión de los errores que le atribuye el censor.

Respecto del comprobante de liquidación del contrato de trabajo que obra a folio 14, que también se denuncia como apreciado equivocadamente, lo único que ratifica es que a la demandante no le tuvieron en cuenta para los efectos prestacionales las sumas pagadas por la empleadora bajo el título de “ medios de transporte ”, que el ad quem estimó retribuían directamente el servicio y que dieron lugar a la declaratoria de ineficacia de las cláusulas antes relacionadas; igual acontece con los comprobantes de pago que militan de folios 108 a 128, pues solo acreditan la cancelación de unos montos, sin que por sí mismos conduzcan a una conclusión distinta a la que arribó el ad quem.

En lo relacionado con el contenido de las sentencias que trae a colación como mal apreciadas, simplemente sirvieron al juzgador de referencia para sostener que en asuntos de similares contornos se determinó que el pluricitado convenio contenido en las cláusulas contractuales no era válido, amén de que los rubros allí contenidos, se repite, tenían carácter de comisión, por demás no se vislumbra un entendimiento sesgado y aun cuando no se trata de idénticos supuestos lo cierto es que no puede extractarse que haya cometido los tres primeros errores manifiestos de hecho a los que hace referencia el recurrente.

Frente a los restantes errores que se le atribuyen al juzgador de segundo grado, relacionados con la equivocada conclusión de la ausencia de buena fe, aun cuando, en su criterio la sociedad actuó bajo el convencimiento de que tales rubros no constituían salario, según la propia estipulación que al respecto hicieron las partes, bajo el amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, así como que ante controversias sustancialmente parecidas, jueces de inferior jerarquía estimaron que no era procedente la sanción moratoria, lo cierto es que tampoco le asiste razón a la censura, por cuanto si bien la disposición legal en comento, esto es, el artículo 15 reseñado otorga a las partes la posibilidad de determinar cuáles beneficios o auxilios extralegales que perciba el trabajador no se incluyen en la liquidación de las prestaciones sociales, lo que se discute es, justamente, que bajo el rótulo de la flexibilización de las relaciones labores se desnaturalice el carácter salarial de algunos rubros como las comisiones, más si, como lo hizo el Tribunal, al ponderar las pruebas, halló indiscutible que tal situación era evidente para las partes.

De forma que el entendimiento de dicha normativa, tal como lo realizó el ad quem, estuvo regido por la certidumbre de que la empresa conocía sobre el carácter salarial de dicho pago y no existía justificante para desconocerlo. Y es que, debe decirse que, aun cuando el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 establece una libertad en la contratación de las partes, en el marco de lo que va a regular su relación laboral, aquella no es absoluta, sino que tiene su límite en aquellos eventos en los que, como en este caso, se aprecie que los derechos pactados pueden constituir salario, sin que, en modo alguno, la duda, a la que hace referencia el censor, deba resolverse a favor de la empresa.

Además, las decisiones adoptadas en otros procesos, con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo de la demandante, no tienen la relevancia necesaria, ni constituyen sustento obligado para el juzgador de este caso, amén de que, se reitera, el ad quem estimó que el empleador no podía soslayar la imposición legal. Por lo visto el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso que MADELÍN CALDERÓN CALDERÓN le promovió a SALUD TOTAL S.A. ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 17