CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 Expediente 38820 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38820 Acta No.036 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), el 12 de septiembre de 2008, en el proceso que promovió DIEGO FERNANDO ESCOBAR PÉREZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral de Cali, Diego Fernando Escobar Pérez demandó a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir el 30 de noviembre de 2003; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Pretensiones que fundó, en esencia, en que pese a que la E. P. S. SaludCoop le certificó una pérdida de la capacidad laboral del 59.95%, a partir del 30 de noviembre de 2003, la sociedad demandada, incumpliendo las disposiciones legales, le ordenó que la Junta Regional de Calificación lo valorara, la cual dispuso como fecha de estructuración de la invalidez el 20 de octubre de 2004; que la sociedad convocada a juicio le negó el derecho pensional aduciendo que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003; que mientras no haya controversia, “se tendrá como válida la estructuración que ésta haga, en este caso Saludcoop y no la Junta Regional de Invalidez, es decir, debe tenerse en cuenta que (…) fue valorado y declarado invalido para trabajar en la proporción establecida (59.95%) a partir de Noviembre 30 de 2003 y no desde agosto 12 de 2004, de ahí que para la primera fecha indicada (…) no estaba vigente la Ley 860 de 2003, sino el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual se tiene que aplicar al caso”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de diciembre de 2007, y con ella el Juzgado condenó a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a reconocer y pagar la suma de $19.129.600.00 por concepto de la pensión de invalidez causada desde el 12 de agosto de 2004 al 30 de diciembre de 2007; declaró que la mesada pensional para el año 2008, equivale al salario mínimo legal mensual; le impuso asimismo los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de agosto de 2004, y dejó a sus cargo las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), confirmó la decisión del juez de primera instancia, sin imponer costas. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el juez de alzada, consideró que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 29 de octubre de 2004, tal como lo dictaminó la Junta Regional de Calificación y que el actor no objetó; que la norma aplicable al asunto debatido es la Ley 860 de 2003, y que el actor no demostró los supuestos fácticos estatuidos en dicha norma.

Transcribió apartes de las sentencias T-103 del 8 de febrero de 2008 dictada por la Corte Constitucional, del 19 de julio de 2001, radicación 15.760 y del 14 de marzo de 2006, radicación 26.929, proferidas por esta Corporación, y luego razonó de la siguiente manera: “… como viene verse, la jurisprudencia, bien sea de la Corte Constitucional con posiciones más radicales, tal como se advierte en sus pronunciamientos, o la de la Corte Suprema que ha temperado las circunstancias de los trabajadores a las medicaciones jurídicas de ciertas exigencias, han integrado todo el ordenamiento jurídico para respetar los derechos de los asociados, reivindicando así esa especial protección que ostentan los derechos de los trabajadores, entre ellos, a no dudarlo, el de la Seguridad Social que, busca proteger a quien ha quedado en situación mínima para procurarse su sustento y el de su familia, y quien en términos generales ha cumplido con sus obligaciones como trabajador, porque se encontraba afiliado al sistema y venía realizando los aportes que le correspondía, en forma consecutiva y, quien pese a que se sometió a todo el trámite dispuesto por los médicos tratantes, no logró, ni siquiera, detener la enfermedad que lo aqueja, como se encuentra debidamente acreditado en el proceso.

Corolario de lo discurrido es que, se entenderá esa condición más beneficiosa o favorabilidad que propende, única y exclusivamente por darle efectividad a los principios y garantías del derecho fundamental de la Seguridad Social, toda vez que no existe la más mínima duda de que el señor Diego Fernando Escobar Pérez ciertamente había cotizado al sistema un número de semanas que resulta suficiente para consolidar su derecho pensional, tal como lo pregonaba la norma anterior, advirtiéndose que por la declaratoria de inexequibilidad que tuvo la Ley 797 de 2003 el 23 de noviembre de 2003, se erige como la regente del caso, nada más y nada menos que la otra Ley 100 de 1993 que en su artículo 39, literal a), preveía que, siendo cotizante, condición de la que no existe la más mínima duda tenía el señor Escobar Pérez y así lo revelan los reportes de cotización obrantes en el plenario (fl. 154) hubiera cotizado como mínimo 26 semanas en cualquier tiempo y, esa cantidad, de verdad, es satisfecha con creces porque se sabe que tiene mas de 150 semanas de cotización, aunado claro está, a que tiene la condición de inválido porque así fue calificado por la autoridad competente para ello, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, de tal manera que no hay dificultad para reconocer su estado de invalidez y, por ende, la obligación de la entidad demandada en reconocerla y pagarla, tal como lo advirtió y concluyó la decisión de primera instancia”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, la demandada interpuso el recurso extraordinario, en el que le pide a la Corte que case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de las pretensiones formuladas por el promotor del litigio, proveyendo en costas lo que corresponda.

Con tales propósitos le formula dos cargos, no replicados, que serán estudiados en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatorio por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos “39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en relación con los artículos 1º de la Ley 860 de 2003; 2, 11, 69, 70 de la Ley 100 de 1993; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Aduce el recurrente, en suma, que “no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en disposiciones modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, como se ha señalado con certero criterio en sentencias de esa misma Sala de la Corte, no pueden ni desconocer la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a la condición más beneficiosa, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro pensional (…) nada hace viable la aplicación de dichos principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, en tanto y en cuanto habiéndose determinado la fecha de estructuración de la invalide (sic) en vigencia de la Ley 860 de 2003, es esta la norma aplicable pues es la que gobierna tal verificación de requisitos y no los anteriores como lo pretende el Ad quem en su equivocada decisión”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe controversia en que el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 59.95% estructurada a partir del 29 de octubre de 2004. Asimismo, que el demandante no acreditó los supuestos fácticos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez. Le corresponde a la Sala de casación, determinar si es aplicable o no el principio de la condición más beneficiosa, teniendo presente, como se anotó, que la invalidez del actor se estructuró el 29 de octubre de 2004, vale decir, en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Pues bien, el tema puesto a escrutinio de la Corte Suprema de Justicia fue estudiado, entre muchas, en sentencia de 23 de septiembre de 2008, radicación 35.229, de la siguiente manera: “Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 13 de diciembre de 2004, es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestación por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad común, “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

En el sub lite el actor no cumple las exigencias de la normatividad que le es aplicable porque tal como lo dio por establecido el Tribunal, no tiene el porcentaje de fidelidad de cotización al Sistema, por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada. Ahora bien, el Juzgador Ad quem no obstante que constató que el actor no tenía satisfechas las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, concedió la prestación acudiendo al principio de la condición más beneficiosa que según sostuvo, era de recibo puesto que se encontraban satisfechas las 26 semanas a que hacía referencia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, por cuanto siendo cotizante activo al momento de la estructuración de la invalidez, había sufragado al sistema 235 semanas de las cuales 102 en vigencia de la Ley 100.

Sin embargo, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Para corroborar lo dicho se retoman los conceptos asentados recientemente en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.

N° 32765, así: “El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

“Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición”. De la misma manera la Corte en un asunto similar al aquí debatido resuelto en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad.

N° 33185, dijo: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada”.

Más recientemente dicha tesis fue reiterada en fallo de 9 de junio de 2009, radicación 34.175, en los siguientes términos: “El cargo en forma puntual se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en la forma como lo entendió el Tribunal o si, por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez del actor, en este caso el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Es un hecho indiscutido que el estado de invalidez de (…) se estructuró el 14 de julio de 2004, que durante los 3 años inmediatamente anteriores a dicha situación, tenía cotizadas 98.7143 semanas al Fondo Pensional, y un total en su vida laboral de 134.8571. Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez, esto es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. En sentencia de 27 de agosto de 2008 Rad. 33185 se dijo (…)” Ahora bien, lo expresado en las precedentes providencias resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

Entonces, el cargo próspera y habrá de casarse la sentencia recurrida, por lo que la Corte se releva de estudiar el segundo ataque, que pretendía el mismo fin. En sede de instancia, solo basta traer a colación los mismos argumentos que se expusieron en sede de casación, revocar la sentencia del juez de primer grado y en su lugar absolver a la sociedad demandada de las pretensiones formuladas por el actor.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo del actor. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario laboral instaurado por DIEGO FERNANDO ESCOBAR PÉREZ contra la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el 6 de diciembre 2007 y en su lugar ABSUELVE a la demandada de todas y cada una de las peticiones de la demanda inicial.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 3