CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPEDIMENTO RAD. Nº 38814 Zhonghao Tian y Zhijie Huang PAGE 10 IMPEDIMENTO RAD. Nº 38814 Zhonghao Tian y Zhijie Huang Proceso nº 38814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 152 Bogotá, D. C., veintiséis de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra una decisión adelantada en el curso de la audiencia preparatoria, dentro del proceso que se adelanta en el Juzgado 20 Penal del Circuito contra los ciudadanos chinos ZHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG, por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas, secuestro simple y lesiones personales dolosas.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los sucesos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 4 de agosto de 2007 en un restaurante de comida china ubicado en el barrio Normandía, al que tres sujetos, entre los cuales se encontraban ZHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG, llegaron simulando estar interesados en comprar alimentos, luego de lo cual redujeron al propietario del establecimiento de comercio, lo mismo que a su esposa e hijo de nueve años, a quienes ataron y vendaron sus ojos, -además que a la señora le pusieron en la boca un trapo con cloro, lo cual le causó quemaduras en el rostro y en sus vías respiratorias-, dejándolos inmovilizados por espacio de tres horas, tiempo durante el cual se apoderaron de dinero en efectivo y electrodomésticos.

En audiencia celebrada el 23 de diciembre de 2009 la Fiscalía formuló imputación a ZHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, secuestro simple y lesiones personales dolosas; el 1º de enero de 2010 radicó escrito de acusación por dos de los delitos, y el 15 de febrero solicitó preclusión por el de secuestro simple.

La petición preclusiva correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito, autoridad que negó dicha pretensión mediante providencia de 11 de agosto del mismo año, la cual fue confirmada por auto de 16 de septiembre siguiente, proferido por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los magistrados que proponen el trámite impeditivo que ahora se resuelve.

Como consecuencia de dicha negativa, la Fiscalía presentó escrito de acusación por el delito de secuestro simple, el cual le correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 7 de febrero de 2011 y la preparatoria el 27 de febrero de 2012, en desarrollo de la cual el juzgado profirió un auto en el que denegó una solicitud de exclusión probatoria elevada por la defensa, el que, habiendo sido apelado, correspondió a la misma Sala de Decisión que conoció previamente la negativa de la preclusión. EL IMPEDIMENTO Los Magistrados formularon impedimento para conocer de dicha apelación, argumentando que al confirmar la negativa de la preclusión en aquel auto de 16 de septiembre de 2010, con fundamento en la falta de prueba de la atipicidad de la conducta, deben ser separados del asunto, por haber anticipado ya su criterio en torno de dicha situación, invocando para ello la causal prevista en el artículo 335 de la Ley 906 de 2004.

Mediante auto de 17 de abril de 2012 la Sala mayoritaria encargada de resolverlo de plano lo inadmitió, aduciendo que no había tal compromiso de la imparcialidad, decisión que tuvo un voto disidente. CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010.

El proceso adversarial, reconocido como espacio neutral en que las partes contendientes se enfrentan por sacar avante su teoría del caso, limita la discrecionalidad del ejercicio del poder, a partir de la asignación clara de los roles a cada uno de los intervinientes y, precisa, por vía de principios y preceptos el alcance de los derechos y atribuciones con que cuenta cada uno de los participantes en la contienda.

Dentro de esta asignación de funciones, al juez le está señalada la misión de resolver de manera independiente e imparcial la contienda en la que en igualdad de condiciones se enfrentan, la Fiscalía buscando derrotar la impunidad, y la defensa, comprometida con la dignidad del acusado y la consecuente materialización de todas las prerrogativas procesales de las que es titular, en ese enfrentamiento oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

Precisamente dentro de dicho plus que incorpora el contenido de “todas las garantías”, de acuerdo con la expresión constitucional, se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural, principio que se soporta en la triple caracterización de competente, independiente e imparcial. El legislador, al concebir la Ley 906 de 2004 configuró un proceso de partes, con especial precaución de asegurar la imparcialidad del juez, lo cual se evidencia, entre otros apartes, en: a) el artículo 8 literal “k”, que incorpora como derecho del imputado la imparcialidad del juicio; b) en la figura del cambio de radicación (artículo 46 y siguientes); c) el instituto de los impedimentos y recusaciones (artículos 56 y siguientes); d) la posibilidad excepcional de ordenar la reserva de varias actuaciones (artículo 152); e) la acción de revisión originada en decisiones de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos o derecho internacional humanitario (artículo 192.4); f) la prohibición del decreto de pruebas de oficio (artículo 361); g) con la prohibición de utilizar en contra del imputado el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse (artículo 8º literal d); h) la prohibición de que el juez que interviene en función de control de garantías no conozca del juicio; etcétera.

Pues bien, dentro de la figura de los impedimentos, se incluyó, en el numeral 14 del artículo 56 una causal a efectos de que sea separado del conocimiento, el juez que hubiera conocido y negado la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, sin condicionamiento de ninguna naturaleza, esto es, casi que de manera objetiva, lo cual reiteró en el inciso final del artículo 335, precepto según el cual, “El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.” Ahora bien, la Sala ha venido matizando esta causal impeditiva a partir de considerar que no siempre que se niegue la preclusión se compromete la imparcialidad del funcionario judicial, porque cada causal de dicha forma anormal y anticipada de terminación procesal tiene sus propias dinámicas dialécticas, y sería erróneo concluir que en todas ellas la decisión incorpora el análisis de elementos probatorios o se ocupa de disquisiciones dogmáticas o sustantivas que supongan una anticipación del criterio del funcionario llamado a fallar; motivo por el cual ha destacado la necesidad de valorar si en la motivación de la decisión de negar la preclusión, se encuentra seriamente comprometida su imparcialidad.

En el caso objeto de análisis, son los mismos magistrados los que reconocen, o mejor, declaran comprometida su imparcialidad, básicamente porque el problema jurídico surgido en torno de la posible atipicidad del secuestro simple, ya fue resuelto por ellos. En otras palabras, dichos funcionarios judiciales ya sentenciaron que mientras no se pruebe que la afectación a la libertad de la familia víctima, superó el tiempo en que se produjo la apropiación de los bienes objeto del hurto, se está en presencia del delito contra la libertad de locomoción; lo cual no se demostró, al punto que se radicó el escrito de acusación en contra de los imputados, y no se insistió en la preclusión de la investigación por el secuestro simple.

Así, al momento de analizar la existencia del secuestro simple a la hora de la decisión final, ya los funcionarios judiciales concluyeron que dicho punible si existía, lo cual atenta incluso contra su propia independencia, puesto que estarían atados, de manera inapropiada, a su propio concepto expresado de manera anticipada; cuya liberación se logra, precisamente con la normatización de dicha circunstancia como causal de impedimento.

Y, sólo basta mirar los apartes de la providencia que los magistrados que proponen este incidente confirmaron, vale decir, con la que estuvieron de acuerdo, para concluir que en ella se hicieron valoraciones probatorias –contenidas en las entrevistas que rindieron las víctimas- en torno de dicha situación (subrayadas en su texto original): · “ la amarraron con cinta como dos horas sin poder respirar [en el relato que hace el dueño del restaurante de la forma como los asaltantes procedieron contra su cónyuge]”, · “ como tres horas dentro de mi casa ” También es evidente que en dicha providencia se concluyó que existía el delito de secuestro simple, a lo cual se llegó a propósito de un precedente de esta Corporación, según el cual “ … si la víctima es retenida más allá de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura el delito de secuestro, como atentado contra la libertad individual”.

En esa decisión se concluyó que: “ Entonces no es posible admitir la solicitud de preclusión de la Fiscalía en tanto que, con los elementos materiales aportados, no se comprueba que los afectados permanecieron privados de su derecho a la locomoción, por el tiempo estrictamente necesario para cometer Hurto … ” (destacado en el texto original) A su vez, en la decisión del Tribunal mediante la cual compartió todo esto que argumentó el juez, se afirmó además: Frente al problema jurídico: “2.

Dicho lo anterior, el Tribunal observa que el problema jurídico planteado por la Fiscalía se contrae a verificar si, frente a la imputación fáctica formulada por ella a los señores SHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG, y con fundamento en los medios de conocimiento recopilados en su investigación, se ha acreditado que la conducta de estas personas es atípica en relación con el delito de secuestro simple.” “Para resolver este problema se procederá en el siguiente orden argumentativo: se referirá el marco jurídico que rige la preclusión por atipicidad y se harán breves consideraciones en torno al delito de secuestro simple; y por último se estudiará, con fundamento en lo enunciado, el caso de los señores…” Y, a la hora de calificar los elementos del secuestro, citando un precedente de la Corte, se dice que si la limitación a la libertad, sólo se prolonga por el lapso necesario para despojar a las víctimas de sus efectos personales pero inmediatamente después pueden seguir ejerciendo su derecho de locomoción, no hay secuestro.

En el punto numerado como el 6º de la providencia analizada, el Tribunal concluye que la Fiscalía no sólo no está demostrando la atipicidad, sino directamente la tipicidad del secuestro simple. Así pues, no cabe duda de que se encuentra gravemente comprometida la imparcialidad de los magistrados que confirmaron la denegación de la preclusión, dentro del proceso que por secuestro simple se adelanta contra ZHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG, y en consecuencia se declarará fundado el impedimento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, integrantes de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de la segunda instancia del proceso adelantado contra ZHONGHAO TIAN y ZHIJIE HUANG por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas, secuestro simple y lesiones personales dolosas.

Devuélvase el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, para los fines pertinentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicios JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicios NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria