CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 38813 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 38813 Acta No. 25 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LIDIA MARÍA ORTIZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 3 de septiembre de 2008, en el proceso promovido contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por BEATRIZ MONTAÑO. I-.

ANTECEDENTES. - 1.- Beatriz Montaño demandó al Instituto de Seguros Sociales y a Lidia María Ortiz, con el fin de que le fuera reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente Pablo Custodio Ospina, quien era pensionado del Instituto, ocurrida el 27 de junio de 2002. Adujo que convivió con el causante durante más de 21 años y hasta la muerte; que su compañero tuvo relaciones amorosas con Lidia María Ortiz y procreó hijos con ella pero sin compartir lecho y mesa.

Que el Instituto dejó en suspenso el reconocimiento pensional hasta que la justicia decidiera a quien le asistía el derecho. 2.- La demanda se tuvo por no contestada por el Instituto. La codemandada Lidia María Ortiz respondió el libelo, se opuso a las pretensiones de la demandante y esgrimió que el causante con quien realmente convivió fue con ella, tuvieron una vida familiar que se caracterizó por la presencia en el hogar y manifestaciones ante la comunidad sobre esa situación; su convivencia duró 39 años y tuvieron 12 hijos.

Expuso que el causante frecuentaba a Beatriz Montaño en un bar donde ésta trabajaba, en el Municipio de Florida (Valle), de lo cual ella tuvo conocimiento, pero no le consta que hubieran sido compañeros permanentes. 3.- El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo de 31 de agosto de 2007, condenó al Instituto a pagar la pensión de sobrevivientes en un 50% a favor de Beatriz Montaño, con derecho a acrecer cuando los hijos menores del causante adquirieran la mayoría de edad.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme con la decisión del Juzgador A quo, la demandada Lidia María Ortiz interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal confirmado lo resuelto en primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló el Sentenciador de segundo grado que la norma que gobernaba el derecho en disputa, era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación de la Ley 797 de 2003.

Luego de transcribirla precisó que esa disposición exigía para efectos de la pensión de sobrevivientes, demostrar convivencia con el pensionado al momento de la muerte y como mínimo dos años continuos con anterioridad a ella. Se refirió a prueba testimonial y documental, y concluyó que demostraban convivencia continua de Beatriz Montaño con el pensionado fallecido, de 20 años continuos antes del óbito y hasta su ocurrencia, colmándose así el requisito del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que no sucede lo mismo respecto a la demandada Lidia María Ortiz, pues los testigos traídos por ella, “no tuvieron conocimiento en forma tan profunda y directa como los anteriores declarantes; ya que la señorita Yolanda Amu Caicedo (folios 222 y 223), hace ver en su declaración que solamente se enteraba de la presencia del señor Pablo Custodio Ospina en casa de la señora Ortiz, porque veía su carro cuadrado al frente de la vivienda de ésta; sin que le revele datos sobre la continuidad de las visitas del finado a dicha casa de habitación y el motivo de las mismas; tanto así que no da detalles o no califica la unión marital como permanente, continua, de ayuda mutua y auxilio.

“De otro lado, la señora María Gladys Gómez Velasco (folios 226 a 228), tampoco, a pesar de la vecindad con la vivienda de la señora Ortiz, da cuenta de la continuidad de las visitas del señor Ospina en dicha casa de habitación, … es decir, no le consta el trato personal que se daba la presunta pareja; ya que no dice con qué frecuencia visitaba esa casa, y se limita a informar que iba cuando el finado no estaba allí. “En suma el contingente de testigos traído por la señora Beatriz Montaño, es contundente respecto a la convivencia permanente de ésta con el ex pensionado Pablo Custodio Ospina, en tanto que por la razón de la ciencia de sus dichos se hacen merecedores de credibilidad respecto a los hechos que narraron y esta contundencia, frente a las dos declaraciones aportadas por la señora Lidia María Ortiz, hace que se incline la balanza hacia ese grupo …”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, LIDIA MARÍA ORTIZ interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto. Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primera instancia y niegue las pretensiones de Beatriz Montaño y ordene pagar la pensión a Lidia María Ortiz.

Para tal efecto formuló un cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa, por falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la prueba testimonial fue erróneamente apreciada (fls. 202, 205 al 207, 215 y 216). Agrega que la convivencia entre la recurrente y el causante no fue precaria o fraudulenta, sino inspirada en sólidos cimientos que configuran un verdadero núcleo familiar.

Aduce que Beatriz Montaño en la declaración que rindió ante el Seguro Social, deja inferir, que Lidia María Ortiz convivió con el pensionado fallecido. La oposición del Instituto resalta deficiencias técnicas en la acusación. IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es presupuesto ineludible en un cargo orientado por la vía jurídica, la aceptación por parte del recurrente de los hechos que dio por establecidos el Tribunal, porque ha dicho la jurisprudencia, en esos eventos la discusión debe recaer sobre puntos de derecho, con prescindencia de cualquier alegación fáctica o probatoria.

Esta regla elemental de la casación es desconocida por el impugnante, quien muestra su desacuerdo con la conclusión fáctica del Tribunal de que no se demostró convivencia en los términos que exige la ley, entre Lidia María Ortiz y el pensionado fallecido, para que aquélla pudiera acceder a la prestación deprecada. Aunque ese razonamiento es suficiente para desechar el cargo, no sobra precisar que la acusación por infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, resulta sin fundamento, pues es precisamente la norma en que se apoyó el Tribunal para dirimir la controversia.

Por lo demás, el impugnante a lo largo del desarrollo del cargo incurre en una mixtura indebida en la argumentación a manera de un simple alegato de instancia, porque no obstante orientar su acusación por vía jurídica acude a razonamientos fácticos y se refiere a prueba testimonial como erróneamente apreciada, cuando se insiste, debió restringir sus planteamientos a asuntos de puro derecho que son los únicos de recibo en el sendero de ataque seleccionado.

Reitera la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor del Instituto como único opositor. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso seguido por BEATRIZ MONTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LIDIA MARÍA ORTIZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO