CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 38810 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref.: Expediente N° 38810 Acta N° 33 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 6 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por RODRIGO DE JESÚS BOTERO ARISTIZÁBAL.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- El citado ciudadano demandó al Instituto con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación, a partir del 7 de diciembre de 2001 de conformidad con la Ley 33 de 1985, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que cumplió 55 años de edad el 7 de diciembre de 2001; prestó servicios en distintas entidades de derecho público por más de 20 años y es beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Elevó solicitud a la entidad demandada que negó la prestación alegando ausencia de los requisitos legales. 2.- El demandado en la contestación del libelo aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el demandante no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión que reclama.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación e imposibilidad de condena a intereses moratorios y a costas. 3.- Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2007, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto a pagar a favor del actor la pensión de jubilación, a partir del 17 de enero de 2004, y absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior de Medellín, confirmó parcialmente el fallo del Juzgado en cuanto concedió la pensión de vejez al actor de conformidad con la Ley 33 de 1985 y revocó la absolución respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imponiendo condena por ese concepto a partir del 19 de marzo de 2005.

En lo que interesa al recurso extraordinario sostuvo el Juzgador de segundo grado que el demandante quedó amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma aplicable para efectos de su pensión de jubilación era la Ley 33 de 1985, con arreglo a la cual la prestación se causa con 55 años de edad y 20 de servicios en el sector público.

Estos requisitos los cumplen a cabalidad el reclamante, quien laboró en el sector público 22 años y tres meses. En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estimó que eran procedentes y apoyándose en jurisprudencia de esta Sala de la Corte concluyó que “los intereses moratorios proceden para pensiones reconocidas bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Respecto a la fecha de causación de esos intereses moratorios, estos no pueden operar de manera automática con la ocurrencia del hecho físico que genera el derecho a la pensión, esto es, en el caso de la vejez, el arribo a la edad … Es preciso que haya una reclamación, pues solo a partir de la misma empiezan a correr los términos de ley para que la Administradora del Fondo de Pensiones la reconozca o no y se pueda hablar de mora y consecuencia empiecen a generar los intereses de ese artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case el fallo acusado, en cuanto confirmó el de primera instancia en lo relativo a la liquidación de la primera mesada pensional.

Así mismo debe casar la condena a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En sede de instancia dice, la Corte debe revocar la sentencia de primer grado respecto al monto fijado a la mesada pensional inicial, y en su lugar, determinar su valor con sujeción al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y revocar la condena impuesta por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y negar tal súplica.

Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía directa por “infracción directa del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que originó la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985”. En el desarrollo el censor asevera que el derecho a la pensión de vejez del demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se ceñía en cuanto a la edad, al número de semanas cotizadas y al monto de la pensión, a lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Empero, no ocurre lo mismo en relación con el salario base para liquidar la pensión que se rige por lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señala el impugnante que como el Tribunal no hizo alusión en la sentencia gravada a la cuantía de la pensión, y confirmó la sentencia del Juzgado, hay que entender que compartió la sustentación del Juzgador A quo sobre ese aspecto, por lo que salta a la vista la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por último expuso que “frente al rigorismo, en mi criterio, y con debido respeto, exagerado, que la Sala de Casación Laboral, le ha fijado al criterio de la consonancia y, por ende, a la sustentación del recurso de apelación, que la demandada al contestar la demanda, como anota el Tribunal en su fallo y que ya se dejó trascrito en esta demanda, puso de presente que la pensión no podía ser reconocida con el salario que se contemplaba en la Ley 33 de 1985, porque esa parte de la norma fue derogada y, por lo tanto, si bien al apelar no se hace referencia, expresa, a la cuantía de la pensión reconocida, sí expuso la inconformidad de que hubiese concedido el derecho a la prestación, por lo que al ser su valor, consecuencial a aquel, permitía e imponía que el Tribunal, si había un yerro legal en ese punto, como sí se presentaba, debió haberlo subsanado …”.

El opositor anota que el recurso introduce un hecho nuevo, pues el ente demandado no argumentó en la alzada lo que pretende en casación, referente a la manera cómo se debe entender el ingreso base de liquidación pensional. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de anotar que como lo acepta el mismo recurrente, el Tribunal en la sentencia acusada no hizo pronunciamiento alguno sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional en el sub lite.

Y en los eventos en que se estime que el Juzgador de segunda instancia debiendo pronunciarse sobre algún aspecto del litigio no lo hace, tiene establecido la jurisprudencia de la Corte que el remedio procesal adecuado para enmendar esta situación es una solicitud de sentencia complementaria y no el recurso extraordinario de casación. Ahora bien, es también criterio asentado por esta Sala, que en el proceso laboral de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación por ambas partes no habilita al juez a conocer in toto del litigio, sino que su competencia se restringe al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes.

Así las cosas, como el cálculo del ingreso base de liquidación no fue asunto puesto bajo conocimiento del Tribunal al no haber sido materia del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no tenía competencia para pronunciarse al respecto y por ende, tampoco la tiene la Corte en sede de casación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio porque sobre esos temas no adquiere competencia. Para ilustrar el asunto es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia de 29 de junio de 2006, radicación N° 26936: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de violar la ley sustancial “por haber interpretado erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”. En la demostración afirma el censor: “Aunque efectivamente, esa Sala, en diferentes fallos ha venido sosteniendo la pertinencia de la aplicación de ese precepto cuando se ordena el reconocimiento de pensiones, así no se haga con sujeción al régimen integral de la Ley 100 de 1993, con el debido respeto, estimo que el anterior, que se mantuvo por varios años, y al que se alude, por ejemplo, en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, era el correcto y legal, y con el que se evitaba, como no ocurre en la actualidad, que al sistema, es decir, a todos los que contribuyen a su sostenimiento, se le imponga la obligación de pagar unos perjuicios que no preveía ni está prevista en las disposiciones legales a la luz de la cual se declara la existencia del derecho cuyo no reconocimiento oportuno lo origina la Ley 33 de 1985”.

El replicante aduce que el entendimiento del Tribunal resulta acorde con la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 de 2000. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En el alcance de la impugnación se solicitó que en sede de instancia la Corte revocara la condena a intereses moratorios, sin embargo es un lapsus calami del recurrente en cuanto el Juzgado absolvió por ese concepto, y de todas maneras del texto de la demanda se infiere que lo pretendido es la confirmación de dicha decisión. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que las pensiones de la Ley 100 de 1993 son aquellas que se conceden bajo las reglas del régimen de prima media, ya fueran estas las de la referida ley o las del Acuerdo 049 de 1990 y dentro de éstas quedan comprendidas aquellas que adicionalmente tomen algunos de los elementos beneficiosos del régimen anterior por gracia del régimen de transición. En ninguno de los eventos anteriores cabe la situación del sub lite en que se reconoce una pensión íntegramente con los requisitos de Ley 33 de 1985; el hecho de que sea el Instituto de Seguros Sociales la entidad que la reconozca y pague, no significa que se trate de una pensión propia de los reglamentos de la seguridad social.

Aquí el Instituto obra por mandato de la ley y en sustitución de la entidad a la cual el trabajador prestó servicios o de la Caja de Previsión a la que se le hicieron los aportes de la previsión social. Baste mirar la edad a la que fue reconocida la pensión, la de los 55 años, los que por regla general corresponden a la previsión social; y por excepción, a aquel grupo de servidores públicos que no estuvieron afiliados al seguro social antes del sistema general de pensiones y que la caja o fondo a los que se hicieron los aportes fueron liquidados, el Instituto reconoce la prestación pero bajo las condiciones de la previsión social, todo de conformidad con el Decreto 813 de 1994, por lo que no puede entenderse que sean pensiones integradas al sistema respecto de la cuales procedan los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por las razones anteriores, el cargo prospera y la sentencia será parcialmente casada en cuanto fulminó condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En sede de instancia son suficientes los argumentos expuestos con ocasión de recurso extraordinario, para confirmar la absolución dispuesta por el Juzgado por dicho concepto.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo segundo. Las de la segunda instancia en un 70% a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2008, en el proceso seguido por RODRIGO DE JESÚS BOTERO ARISTIZÁBAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto impuso condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma la decisión absolutoria del Juzgado por dicho concepto. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 38810 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión en cuanto consideró que “…como el cálculo del ingreso base de liquidación no fue puesto bajo conocimiento del Tribunal al no haber sido materia del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no tenía competencia para pronunciarse al respecto y por ende, tampoco la tiene la Corte en sede de casación”.

No comparto el anterior discernimiento porque si bien es cierto que el específico tema del cálculo del ingreso base de liquidación no fue materia de puntual reparo por el demandado al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, es mi opinión que ello no impedía su estudio por el tribunal de segunda instancia, por cuanto el recurrente atacó la condena que se le impuso al reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que abría las puertas para que se estudiara lo referente a su monto.

Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de un punto que le es inherente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA