CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38808 DORA INÉS SOTO DE ESCOBAR Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38808 Acta No.17 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DORA INÉS SOTO DE ESCOBAR contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite de Luis Horacio Escobar Vélez, quien falleció el 7 de mayo de 2004. Adujo que el ISS le negó la pensión por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento de su esposo, a pesar de haber sufragado 653 semanas antes, es decir, más de 300 semanas en cualquier tiempo, razón para que se le aplique el Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

El demandado se opuso a la pretensión por no reunirse los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y propuso las excepciones de “ prescripción ”, “ compensación ”, “ inexistencia de la obligación ”, “ falta de causa para pedir ”, “ improcedencia de intereses moratorios ”, “ improcedencia de la indexación ” e “ improcedencia a condena ultra y extra petita ”.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2007, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de septiembre de 2008, confirmó la de primer grado.

El ad quem circunscribió el estudio a lo propuesto por el recurrente en lo relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y partió de la siguiente tesis: “Según reiterada y reciente Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no es procedente aplicar la normatividad no vigente, en desarrollo del denominado principio de la ‘condición más beneficiosa’, para los casos en donde se causa la pensión de sobrevivientes –esto es momento del fallecimiento del causante- en vigencia de la Ley 797 de 2003, como ocurre en el caso que nos ocupa…” En apoyo de esta afirmación transcribió apartes de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, el 20 de febrero de 2008, radicación 32649, y concluyó que, “en el caso que nos ocupa como se causó la pensión, el 7 de mayo de 2004, en vigencia de la Ley 797 de 2003 –sin cumplimiento de los requisitos establecidos allí, por parte del causante, pretendiéndose se diera aplicación al Decreto 758 de 1990, por ‘condición más beneficios’-, es plenamente aplicable la jurisprudencia reciente sobre el tema…”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial; con tal propósito propone tres cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “ por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.”. Señala que, contrario a lo que concluyó el Tribunal, la Ley 100 sí consagró un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y para demostrarlo transcribe el inciso final del artículo 48 y el 272 de dicha normatividad.

Afirma que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contempla varias hipótesis para que los beneficiarios accedan a la pensión, “ las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media ”.

“ Cuando la norma habla de que el ‘…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…’, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para (sic) hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional”.

Concluye que el Tribunal le restringe “ el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la institución de la pensión de sobrevivientes ”. RÉPLICA Señala que el alcance que el juzgador le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se encuentra ajustado al 48 de la Carta y en ningún momento desconoce el 272 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que no tiene asidero jurídico acudir al último inciso del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 porque se refiere a la cuantificación de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado y cuando los beneficiarios cumplan los requisitos para tener derecho a esa prestación; tampoco al 12 de la Ley 797 de 2003, “ pues el “régimen de prima” que regía la pensión de sobrevivientes antes de la fecha del fallecimiento del afiliado, lo era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no el del Acuerdo 049 de 1990, como lo pregona el recurrente ”.

Agrega que la decisión acusada se sustentó en la jurisprudencia, la cual pide el opositor se refrende. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia “ por la vía directa, infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N. ”.

Precisa que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no contempló una sola hipótesis para acceder a la pensión; luego de transcribir la norma advierte que en el parágrafo consagra “ la otra opción para acceder al beneficio pensional, es decir, haber cotizado a lo menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos ”; que la densidad mínima de cotizaciones equivale a 500, con las cuales se puede acceder a la pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio de 2010 para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición o hasta el 2014 para quienes contaren con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, el 29 de julio de 2005.

RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal fundamentó su decisión en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y en el alcance que le dio, acogió la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, aspecto suficiente para inferir que no pudo incurrir en la infracción directa de ese precepto. TERCER CARGO Denuncia “ la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 177 y 197 del C. de P. L. y 145 del C. de P. L. Artículos 48 y 53 de la C.N. ” y le endilga el siguiente error de hecho: “ NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE LA ASEGURADA OFELIA RESTREPO COLORADO (sic), COTIZÓ AL ISS 653 SEMANAS ANTES DEL FALLECIMIENTO ”. Al sustentar la acusación expresa que en la Resolución que negó la pensión y en la historia laboral consta que el causante cotizó 653 semanas, superiores a las mínimas exigidas para la pensión de vejez en el régimen de prima media que antecedió a la Ley 797 de 2003, es decir 500 semanas.

RÉPLICA Sostiene que si el Tribunal desató la controversia con fundamento en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin destruir ese sustento jurídico, “ no es pertinente, menos aún, acreditar, por la vía indirecta, un error fáctico del juzgador, so pretexto que no dio por demostrado que el afiliado fallecido cotizó para la demandada 653 semanas, y que por ello incurrió en la aplicación indebida de ese precepto.

Esto porque por esa senda, la acusación únicamente podía prosperar de haber aducido, alegado y establecido, lo que salta la vista no se hizo, que el afiliado cotizó el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el tiempo que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento ”. SE CONSIDERA Es un hecho indiscutido que LUIS HORACIO ESCOBAR VÉLEZ murió el 7 de mayo de 2004, que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento no realizó cotización alguna al ISS y que antes de entrar en vigencia el nuevo Régimen de Seguridad Social había cotizado 653 semanas.

El ad quem no encontró acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y consideró que no eran aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, con fundamento en decisiones de esta Sala, conclusión en la que no aparece ningún error, pues esta Corporación tiene establecido que por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo de la normatividad laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina por regla general la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación. Así se reiteró en la sentencia de 22 de junio de 2010, radicado 38067, en la que se consignó: “ (…) surge como acertada la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa para resolver el presente asunto, tal como lo dedujo el Tribunal, en atención a que el asegurado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por ende, la normativa que regula el eventual derecho a la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de dicha Ley, sin que sea procedente acudir a lo dispuesto en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “En efecto, esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada, ha negado la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del asegurado se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003, como sucede en este asunto.

En sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, que reiteró en las del 20 de febrero del 2008, radicación 32649, 18 y 25 de marzo de 2009, entre otras, precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente en las violaciones legales denunciadas, y por ende el cargo no prospera. De lo discurrido se desprende que el ad quem no cometió los errores que se le atribuyen. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por DORA INÉS SOTO DE ESCOBAR contra el ISS.

Costas a cargo de la parte recurrente. En la liquidación inclúyase como agencias en derecho, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 13