CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38806 Acta No. 24 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso GERMÁN HUMBERTO CONTRERAS ARCINIEGAS contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de 27 de junio 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Germán Humberto Contreras Arciniegas demandó al Instituto de Fomento Industrial “IFI”, en liquidación, para que le reliquide la pensión compartida de jubilación que le reconoció, tomando como base el 75% del promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 5 de junio de 2001, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor, con efectividad desde el 10 de junio de 2002, con los reajustes anuales y las mesadas adicionales, debidamente indexadas.
Afirmó que laboró más de 20 años en el sector oficial, en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, entre el 3 de septiembre de 1971 y el 30 de septiembre de 1979, en la Corporación Financiera Popular, hoy Corporación Financiera de Desarrollo S. A., entre el 1 de octubre de 1979 y el 2 de octubre de 1987, y en el Instituto de Fomento Industrial “IFI”, hoy en liquidación, entre el 25 de abril de 1991 y el 15 de julio de 2001; que el 10 de junio de 2002 cumplió 55 años de edad, fecha en que el último empleador le reconoció una pensión compartida de jubilación, la cual fue mal liquidada en monto de $5’155.146,oo, porque debió ser de $6’992.574,oo mensuales; que el demandado debió tomar como período para liquidarla el comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de junio de 2001, y no entre el 1 de abril de 1993 y el 15 de junio de 2001, que los cálculos debieron tomarse de un solo promedio salarial y ajustarlo, año por año, con la actualización del segundo año recaiga sobre el promedio ya indexado; y que hizo el reclamo administrativo el 12 de octubre de 2002, el cual le fue respondido negativamente el 9 de noviembre de 2004.
El Instituto de Fomento Industrial “IFI”, en liquidación, se opuso; admitió los hechos 2, 4, 5, 10 y 11; aceptó los hechos 1 y 7, con aclaraciones; negó el 3 y 6; y adujo que el 8, 9 y 12 no son hechos. Invocó las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio, prescripción y cosa juzgada, y propuso las de fondo de inexistencia de la obligación patronal de indexar, inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, prescripción, buena fe y compensación (folios 42 a 53).
El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 14 de septiembre de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem aseveró que el demandante adquirió la pensión de jubilación el 10 de junio de 2002, al cumplir 55 años de edad, y el empleador promedió los salarios devengados entre 1993 y 2001, según la Resolución No. 3428 de 19 de mayo de 2003 (folios 8 a 15 y 62 a 72), por estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 10 de junio de 1947 (folios 84, 123, 127, 133 y 134).
Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y destacó que según esos supuestos fácticos el ingreso base para liquidarle la pensión es el promedio de lo que devengó en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir, el comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 10 de junio de 2002, fecha ésta en que cumplió 55 años de edad, y que corresponde a un lapso de 8 años, 2 meses y 10 días.
Indicó que como el trabajador laboró hasta el 15 de julio de 2001, el tiempo que le hacía falta debe contarse hacia atrás, por lo que el período a actualizar es el comprendido entre 1993-2001, como lo expresó la Corte en la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicación 29807, cuyo texto transcribió. Explicó que, en ese contexto y según el criterio jurisprudencial reproducido, si al demandante le faltaban 8 años, 2 meses y 10 días, para adquirir el derecho, cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, y se desvinculó el 15 de junio de 2001, la consecuencia es que los salarios a tomarse en cuenta para tasar su mesada, son los que están entre abril de 1993 y el 15 de junio de 2001, como lo dedujo el a quo, por lo que al haber liquidado el demandado la mesada pensional del trabajador, según lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se observa en el documento de folios 8 a 15, su conducta se ajusta al ordenamiento jurídico, por lo que no hay lugar a ordenar el reajuste impetrado en la demanda.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, condene al demandado conforme a lo pedido en el libelo inicial y demostrado en el proceso. Con esa intención, propuso tres cargos, que fueron replicados. La Corte los integrará para resolver sobre el conjunto, en razón de que están encauzados por la misma vía, la directa, acusan un elenco normativo similar, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico propósito, y por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985 y los artículos 11 del Decreto 1748 de 1995, 53 y 58 de la Constitución Política, 10, 11, 21, 33, 151, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que el ad quem no tomó en cuenta que como lo ha reiterado la Corte en las sentencias de 13 de junio de 2002, radicación 17641, y 23 de abril de 2003, radicación 19459, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la aplicación de normas anteriores, pero no en lo atinente al ingreso base de liquidación y a la fecha desde la cual se liquida la pensión de jubilación o de vejez, cuando se aplica a la fecha de retiro del régimen o del servicio.
Transcribe el inciso tercero, ibídem, y arguye que ello quiere decir que “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello” se toma desde el 1 de abril de 1994 y no a partir de 1 de abril de 1993 como lo hizo el empleador, y que si el ad quem hubiese estimado lo establecido en esa norma habría tenido como desacertada la decisión del a quo.
Explica que tanto el a quo como el ad quem y el Instituto de Fomento Industrial “IFI”, en liquidación, al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidarle la pensión compartida, debieron tomar como ingreso base de liquidación el 75% del promedio que devengó entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de junio de 2001, actualizado, lo que equivale a una mesada pensional de $6’992.574,oo, y no entre el 1 de abril de 1993 y el 15 de junio de 2001, que arroja $5’155.146,oo.
LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es insuficiente porque no indica si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse, y que imputa la aplicación indebida de toda la Ley 33 de 1985, lo que constituye un error de la técnica de casación, porque pone a la Corte a escoger el precepto que individualmente pudo ser infringido por el Tribunal.
Asevera que aun si se pasaran por alto las deficiencias puestas de presente, el ad quem no se refirió a ninguna de las normas de la Ley 33 de 1985, ni al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, por lo que no hubo una indebida aplicación de esos preceptos, y que ese juzgador interpretó correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque para el efecto debe tomarse el promedio devengado en el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho, desde la fecha de vigencia de la referida ley.
CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por falta de aplicación de los artículos 11 del Decreto 1748 de 1965, 10, 11, 21, 33, 151, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993. Afirma que el ad quem, con desconocimiento del inciso 1 del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, para determinar el monto de la pensión compartida que el demandado le reconoció, aplicó el inciso pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual le hizo producir un resultado distinto, deficitario, al no efectuar correctamente las operaciones consagradas en dicho decreto.
Asevera que ese juzgador no calculó su pensión compartida tomando un solo promedio salarial por todo el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de junio del 2001, y ese monto ajustarlo, año por año, con observancia de que la actualización del segundo año recaiga sobre el promedio de lo ya indexado entre el 1 de abril de 1994, vigencia de la Ley 100 de 1994, y la fecha en que le fue reconocida la pensión, 19 de julio de 2002, como lo interpretó la Corte en la sentencia de 13 de Junio del 2002, radicación 17641, y el referido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, con lo que le hubiera permitido obtener una pensión compartida de jubilación equivalente a $6’992.574,oo mensuales, y no de $5’155.146,oo.
LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está sustentado en la misma discusión del primero, en el sentido de que el ad quem no entendió correctamente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que es desacertado, porque, como ya se expuso, la sentencia está ajustada a derecho, al haber sido interpretada con acierto la norma aludida. CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por falta de aplicación el 11 del Decreto 1748 de 1995, el 10, 11, 21, 33, 151, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que el correcto entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consiste en que debe obtenerse un solo promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el 19 de julio de 2002, en que le fue reconocida la pensión, para luego actualizarlo, por año o por fracción de año, de modo que la segunda actualización recaiga sobre ese promedio ya actualizado, como lo ordena el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.
LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está sustentado en la misma discusión del primero, en el sentido de que el ad quem no entendió correctamente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que es desacertado, porque la sentencia está ajustada a derecho, al haber sido interpretada con acierto la norma aludida. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación es defectuoso, como lo advierte la réplica, toda vez que no indica cuál debe ser la función de la Corte, en sede de instancia, si confirmar, revocar o modificar la sentencia del a quo.
Sin embargo, ese defecto formal no implica la desestimación de la demanda de casación, toda vez que es entendible que lo que pretende el censor es que una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se acceda a las súplicas impetradas. De otra parte, como los cargos están orientados por la vía directa, se parte de la plena conformidad del recurrente con los planteamientos fácticos que tomó en cuenta el ad quem para apoyar su decisión, como son: 1) Que el demandante cumplió los 55 años de edad el 10 de junio de 2002 (folio 225); 2) Que el 1 de abril de 1994, fecha del comienzo de la vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban para cumplir esa edad, requerida para acceder a la pensión de jubilación, 8 años, 2 meses y 10 días (folio 225); que el accionante laboró hasta el 15 de julio de 2001 (folio 225), por lo cual “los salarios que deben tenerse en cuenta para tasar su mesada, son los comprendidos entre el mes de abril de 1993 y el 15 de junio (sic) de 2001, conforme lo dedujo el sentenciador de primera instancia” (folio 226).
Al respecto, es pertinente precisar que esta Sala de la Corte, de manera uniforme y constante, ha entendido que, conforme a lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el lapso que se toma para liquidar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas por el régimen de transición, para quienes les faltare menos de 10 años para obtener el derecho, será el que les hiciere falta para el cumplimiento de la edad; luego, en tales casos, el ingreso base referido será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para cumplir la edad requerida para el efecto, y en ese sentido se pronunció en la sentencia de 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, en la que fijó el alcance de la referida norma, en aquellos casos en que al trabajador le faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho pensional y no devengó salario en parte de ese período, por estar inactivo laboralmente.
En ella expresó lo que a continuación se transcribe: No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.
El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.
Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello”) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.
Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1 de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso.
Por ende, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de junio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que GERMÁN HUMBERTO CONTRERAS ARCINIEGAS le sigue al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el impugnante.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 14