Proceso nº 38805 Casación 38805 Mario Francisco Cortés Vega Proceso nº 38805 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 189 Bogotá D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el abogado de Mario Francisco Cortés Vega, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2011, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la absolución dictada por el Juzgado 50 Penal del Circuito, el 15 de febrero del mismo año, y lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a la pena de 3 años de prisión, multa de $342’538.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL La situación fáctica se resume en la actuación de la siguiente manera: “El 18 de junio de 2004, la doctora María del Jesús correa López, Abogada de la Unidad Penal de la DIAN, formuló denuncia… en contra de Mario F. Cortés Vega [representante legal de Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A. – CONSTRUCA S.A.], por el incumplimiento de la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de retefuente y/o I.V.A., dentro de los plazos fijados por el gobierno durante los períodos 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.” Por los hechos referidos, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de apertura de la instrucción el 18 de junio de 2004, escuchó en indagatoria al implicado el 8 de septiembre de ese mismo año, y precluyó en su favor la investigación mediante proveído del 31 de marzo de 2006, determinación que revocó el 8 de junio siguiente a instancia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, parte civil reconocida en el proceso.

Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente se remitió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, para adelantar el trámite del juicio, el cual culminó con sentencia absolutoria del 15 de febrero de 2011. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario de casación, dictado el 7 de diciembre de 2011, revocó en su integridad la determinación anterior, declaró responsable al procesado Mario Francisco Cortés Vega y le impuso la pena antes indicada.

DEMANDA DE CASACIÓN El actor propone el siguiente “Cargo único. Violación directa del artículo 89 del Código Penal y 29 de la misma obra, por falta de aplicación del artículo 402 parágrafo inciso segundo del Código Penal, modificado parcialmente por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, así como el artículo 71 de la Ley 488 de 1998.” Según dice, “… pese a que en el mismo fallo de (sic) Tribunal superior de Distrito Judicial se cita en su integridad el artículo 402 del Código Penal, incluyendo su parágrafo único, decide inaplicar [el] inciso segundo porque en su sentir fue después de su retiro de esa gerencia cuando el concordato fue declarado fallido y por lo tanto la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria, situación y figura legal que en nada modifica la responsabilidad penal de la empresa, como no fuera por el pago de la obligación que en medio de esa liquidación obligatoria se llegare a presentar.” En relación con los dineros retenidos por CONSTRUCA S.A., no consignados dentro de los períodos correspondientes por el procesado, de acuerdo con el actor, es factible distinguir tres períodos: el primero comprende las conductas desarrolladas antes del 12 de diciembre de 1997, fecha en la que se presentó el concordato o acuerdo de recuperación de negocios; el segundo, desde la fecha indicada hasta el 25 de febrero de 2003, cuando la sociedad entró en proceso de liquidación; y el último relacionado con las conductas subsiguientes, ejecutadas dentro del proceso de liquidación. Por consiguiente, añade, si desde el 12 de diciembre de 1997 hasta el 25 de febrero de 2003, la sociedad estuvo sometida a concordato y, posteriormente, se vio avocada a la liquidación obligatoria, frente a la conducta del procesado no podía aplicarse el artículo 402 del Código Penal, pues de conformidad con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, aquella disposición no puede predicarse frente a las sociedades que se encuentren en alguna de las situaciones enunciadas.

En otras palabras, dice, “… es completamente irrelevante que para el momento en que se inició la liquidación, el señor Mario Francisco Cortés Vega haya dejado de ser representante legal de la sociedad, puesto que eso en nada altera el hecho de que el delito no aplique conforme al inciso segundo del parágrafo del artículo 402 del Código Penal.

El parágrafo al que se está haciendo referencia, consagra que el delito [de] omisión de agente retenedor es inaplicable para las obligaciones causadas al momento en que la sociedad entró en liquidación, sin importar la persona que hubiera ostentado la obligación de hacer las respectivas consignaciones ni su condición actual… Una vez la sociedad entra en proceso liquidatorio (sic), no está en manos de quien fuera representante legal al momento en que se cometió la presunta conducta de omisión de agente retenedor, extinguir las obligaciones pendientes mediante pago o compensación debido a que, en este momento, es el liquidador el llamado a extinguir esas y todas las obligaciones de la sociedad.

Es precisamente por esta razón que el parágrafo del artículo 402 hace inaplicable el delito de omisión de agente retenedor para las sociedades que entran en proceso liquidatorio (sic).” El agente liquidador de la sociedad – asegura también el demandante – aprobó una cesión de bienes en favor de la DIAN, con el fin de extinguir la obligación, pero la entidad acreedora no aceptó el pago.

“Debido a lo anterior, conforme al artículo 68 de la Ley 550, se extinguió la obligación en el entendido de que la administración renunció a su acreencia, pues [así lo] establece esta norma para el caso en que el acreedor no reciba dentro del mes siguiente el bien objeto de la dación en pago.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo exceda de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

Sin embargo, el inciso tercero de esa disposición establece que, la Corte Suprema, de manera excepcional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las señaladas en precedencia, a solicitud del sujeto procesal en quien asista interés, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”, presupuestos de procedencia que, claro está, le corresponde acreditar al recurrente.

En el asunto que examina la Corte, se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado con prisión de 3 a 6 años, de conformidad con lo previsto por el artículo 402 del Código Penal, sin consideración al incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dado que los hechos sucedieron antes de su vigencia y, por consiguiente, el trámite de la actuación no corresponde al modelo de tendencia acusatoria de la Ley 906 de ese mismo año. Bajo esta circunstancia, le correspondía al actor acudir a la modalidad discrecional del recurso extraordinario, indicando con precisión cuál de los motivos señalados por el legislador tornaba imperativa la intervención de la Corte, en un asunto frente al cual resulta improcedente la vía ordinaria de impugnación, es decir, la necesidad de restablecer las garantías fundamentales, o lograr el desarrollo de la jurisprudencia en un determinado asunto jurídico.

La consecuencia frente al incumplimiento de este insoslayable presupuesto por parte del censor, conduce a la inadmisión de la demanda, conclusión a la que también se arriba al verificar que el cargo único que propone por violación directa de la ley sustancial, desconoce la lógica y la argumentación propios de esa clase de censura, la cual, recuérdese, se relaciona con el yerro en que incurre el juez al aplicar la norma llamada a regular el asunto, bien por falta de aplicación, aplicación indebida, o a través de una errada interpretación de la disposición sustancial correspondiente; de manera que como el error de juicio recae de forma inmediata sobre la normatividad, el actor debe aceptar en forma incondicional la realidad fáctica declarada en la sentencia y someterse a la valoración probatoria realizada por el Tribunal.

Sin embargo, en el presente asunto el recurrente pretende demostrar la violación inmediata de la ley, por falta de aplicación del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, acudiendo a una nueva exposición de los sucesos materia de juzgamiento, a partir de la cual afirma sus propias conclusiones jurídicas, en tanto refiere que las obligaciones de CONSTRUCA S.A., con la Dirección de Impuestos Nacionales, surgieron en épocas durante las cuales la sociedad se encontraba en proceso concordatario, o en trámite de liquidación, por lo cual, merced a esas situaciones, resulta inaplicable al procesado la preceptiva del Código Penal que tipifica el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, teniendo en cuenta que la obligación de realizar las consignaciones correspondientes, recaía en el encargado de la liquidación. De igual modo, porque la administración permitió que la deuda se extinguiera al no acceder a la dación en pago que se le propuso, como forma de solución de la acreencia. Con esta argumentación, el actor desconoce que en sede de casación, toda afirmación que contraríe o se aparte de los contenidos asertivos de los fallos debe demostrarse, ya que la finalidad del recurso (derruir la doble presunción de acierto y legalidad), no puede edificarse sobre la falacia de la petición de principio, proponiendo como ciertos hechos que no se encuentran acreditados y que le correspondía demostrar, esto es, la existencia de las circunstancias previstas en el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, con la modificación que le introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, o el supuesto de haberse extinguido la obligación con la fallida dación en pago, con la consecuencia, en ambos casos, de enervar las consecuencias punitivas del tipo penal por el que se acusó y sentenció al procesado.

Estos hechos y la norma que el censor denuncia omitida, fueron contemplados por el Tribunal, al precisar que “… se deben considerar las circunstancias concretas que lo caracterizan [al sub lite] y contrastarlo con la normatividad aplicable expresamente a éste. Para decidir se tiene en cuenta que el acusado fue representante legal de la sociedad CONSTRUCA S.A. de septiembre de 1998 a diciembre de 2002, período en que esa normatividad aplicable tuvo intensa transformación. Regía al comienzo el Código Penal del Decreto 100 de 1980 que regulaba el delito de peculado; el Estatuto Tributario que remitía a él en las circunstancias de omisión de pagos de retención e IVA tipificada en su artículo 665, fue declarado inexequible, por lo que después fue adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, promulgada el 14 de julio.” Con base en esa normativa el sentenciador puntualizó: “De ese modo, en septiembre de 1998 era claro para el acusado que a esa empresa, por estar en proceso concordatario desde antes de que él asumiera la gerencia, no se aplicaba la sanción penal en relación con el no pago oportuno del impuesto sobre las ventas y la retención en la fuente causadas.

De allí no le era lícito inferir que sobre esas obligaciones que se siguieran causando tampoco habría sanción penal.” Seguidamente, el Tribunal tuvo también en cuenta las modificaciones que a la Ley 383 de 1997, introdujo el parágrafo del artículo 71 de la Ley 488 de 1998, y el nuevo Código Penal (art. 402, modificado por la Ley 633/00, art. 42), “… norma que rigió todo el tiempo en el que el acusado continúo siendo gerente y representante legal que firmaba las declaraciones de impuestos hasta diciembre de 2002.

Fue después de su retiro de esa gerencia cuando el concordato fue declarado fallido y por lo tanto la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria, situación y figura legal que en nada modifica la responsabilidad penal de los administradores de la empresa, como no fuera por el pago de la obligación que en medio de esa liquidación obligatoria se llegara a presentar.” Por lo anterior, cabe reiterar que el sentenciador aplicó la norma supuestamente excluida, sólo que no advirtió la presencia de las circunstancias que tornaban inaplicable el tipo penal por el cual se condenó al procesado.

Siendo así, como aparece evidente que el sentenciador no incurrió en el error postulado en la demanda, la Corte la inadmitirá, teniendo además en cuenta que no advierte violación a las garantías básicas del procesado que de oficio deba entrar a reparar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Mario Francisco Cortés Vega.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol. 86 c 1 � Fls. 116 a 121 Ib. � Fols. 151 a 162 Ib. � Fols. 181 a 188 Ib. � Lo cual aconteció el 20 de junio de 2007 (fol. 200 Ib). � En desarrollo de la audiencia preparatoria (25-02-08) el juzgado de instancia declaró la prescripción de la acción penal respecto de las conductas cometidas durante los años 1999 y 2000, decisión que confirmó el Tribunal el 14 de junio de ese año. La actuación continuó respecto de las omisiones de 2001 y 2002. � Fols. 142 a 163 c 2 � Fols. 3 a 8 c 7 PAGE 13