Proceso nº 38789 Justicia y Paz 38.789 JHON FREDY RUBIO SIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Justicia y Paz 38.789 JHON FREDY RUBIO SIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38789 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 155 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 29 de marzo de 2012, una Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, cumpliendo funciones de Control de Garantías, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de John Fredy Rubio Sierra, Willington Ortiz Barreto, Orlando Romero Otálora, Óscar Tabares Pérez, Chovis José Toral Garcés, Giovanni Andrés Arroyave, Edgar González Mendoza y Yoneider Valderrama Chacón. Tales personas fueron postuladas por el Gobierno Nacional para efectos de su investigación, juzgamiento, condena y reconocimiento de beneficios, en los términos señalados en la Ley 975 del 2005, en su condición de desmovilizados del denominando Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC.

El delegado del Ministerio Público apeló la decisión. La Sala resuelve la impugnación.

ANTECEDENTES 1. Luego de que el Gobierno Nacional postulara a las personas referidas para que sobre ellas se adelantara el denominado “ proceso de justicia y paz ” previsto en la Ley 975 del 2005, en audiencias del 21 al 23, 28 y 29 de marzo de 2012 la Fiscalía formuló imputación de cargos contra las personas señaladas, por diversos comportamientos, entre los cuales incluyó conductas punibles que tienen señalada pena de prisión inferior a 4 años. 2.

En la sesión de audiencia del 29 de marzo la Magistrada de Control de Garantías accedió al pedido y decretó la detención preventiva carcelaria en contra de los postulados, por la totalidad de las conductas imputadas, no obstante intervención previa del Ministerio Público, quien al respecto indicó que debían aplicarse las reglas del Código de Procedimiento Penal que descartaba esa medida para delitos con penas menores a 4 años.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Magistrada de Control de Garantías concluyó que la Fiscalía aportó elementos suficientes para demostrar la tipicidad y la responsabilidad de los sindicados, quienes, además, confesaron los hechos por los cuales son acusados. Sobre la inquietud del Ministerio Público razonó que el trámite de la Ley 975 del 2005 regula un proceso especial que debe mirarse por la misión de paz que persigue, luego los fines de la medida de aseguramiento son diversos de los de un juicio ordinario, pues en aquel el sindicado acude en forma libre, el juicio siempre terminará con una pena y la detención debe cumplir los requisitos de ésta, porque es parte de la misma y se impone como garantía de las víctimas que en la detención ven reflejado el castigo al victimario, para todo lo cual se apoyó en una decisión de la Corte (auto del 9 de diciembre de 2010, radicado 34.606).

LA IMPUGNACIÓN Y LOS NO RECURRENTES 1. El Ministerio Público, coadyuvado por la defensa y los postulados, apeló la determinación, exclusivamente para que se descarte la detención respecto de aquellos delitos que tienen señalada pena de prisión inferior a 4 años, pues considera que se impone el respeto al principio de legalidad y, por ende, la remisión al artículo 313 de la Ley 906 del 2004, que para detener exige una pena mínima legal igual o superior a ese tope.

Advierte que la decisión de la Corte debe entenderse como que en todos los delitos enjuiciados por la Ley 975 del 2005 hay lugar a detención, siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ello. Que se trate de una justicia excepcional, transicional, no descarta el respeto de la legalidad por vía de interpretación, máxime cuando por delitos más graves hay lugar a la medida.

El escenario para garantizar los derechos de las víctimas no es el de la medida de aseguramiento, sino la sentencia y demás actuaciones realizadas con ese específico propósito. 2. La Fiscalía, apoyada por el apoderado de las víctimas, se opuso a esa pretensión, por cuanto debe aplicarse el principio de “ legalidad flexible ”, avalado por la Corte, en virtud del cual se deben cumplir los postulados de la Ley 975, que regula un trámite fuera del común, desde cuya óptica se impone garantizar a la víctima que su agresor se encuentra detenido en razón del delito a ella cometido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ratificará la providencia recurrida y resolverá bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos. Las razones son las que siguen. 1.

Mediante auto del 9 de febrero de 2009 (radicado 30.942), la Sala advirtió que temas como el de la medida de aseguramiento no fueron regulados en los diferentes decretos reglamentarios de la Ley de Justicia y Paz, en virtud de lo cual, en aras del principio de integración previsto en el artículo 62 de la Ley 975 del 2005, se imponía acudir a las reglas del Código de Procedimiento Penal, específicamente a lo previsto en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 del 2004.

En ese contexto, parecería que la razón acompaña al Ministerio Público recurrente, en tanto no admite discusión que el principio de legalidad preexistente, que no solamente es de aplicación en materia de delios y penas, sino igual en cuanto al procedimiento se refiere, comporta que se impone como un derecho fundamental de toda persona sindicada de la comisión de un delito, su juzgamiento de conformidad con los ritos preestablecidos por el legislador, esto es, bajo las reglas de un proceso como es debido que se encuentren vigentes antes de la comisión de la conducta. 2.

No obstante, la errónea apreciación del delegado de la Procuraduría estriba en su creencia de que la integración estaría dada por la aplicación del numeral 2º del artículo 313 de la Ley 906 del 2004, conforme con el cual la detención carcelaria se decreta cuando se proceda por delitos investigables de oficio, siempre que el mínimo de la pena prevista en la ley sea igual o superior a 4 años de prisión. La norma procesal común que por integración habría que admitir no es esa, sino el numeral 1º del artículo 313 que determina la reclusión cuando las conductas por investigar sean de competencia de los jueces penales del circuito.

En efecto, cuando el proceso especial de la Ley 975 del 2005 imponga el deber de hacer remisiones al trámite común, esta integración debe mirarse desde la razón de ser de las conductas juzgadas, su calidad, complejidad, gravedad, pues no debe olvidarse que ese trámite transicional fue diseñado para alcanzar la paz en atención al considerable daño causado por los delitos ejecutados por los grupos armados al margen de la ley, contexto dentro del cual no cabe incertidumbre alguna respecto de que, dentro de la legislación común, por los factores objetivos reseñados, el conocimiento de las conductas, hoy a cargo de fiscales y jueces de justicia y paz, estaría asignado a fiscales y jueces del circuito especializados.

Así, no admite discusión que la razón de ser del trámite de la Ley 975 del 2005 es la conducta de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de conformación y pertenencia a grupos armados ilegales, en el entendido de que se busca su “ reincorporación ” a la sociedad civil para “ contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional ”.

Esa modalidad de concierto para delinquir se encuentra tipificada en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal y su conocimiento ha sido asignado a los jueces especializados, de conformidad con el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 906 del 2004. La mayoría de delitos imputados a quienes se postulan al proceso de justicia y paz son de tan especiales connotación y gravedad que la norma procesal citada igual los adjudica a los jueces especializados, jurisdicción dentro de la cual son aquellos los criterios considerados por el legislador y no la cantidad de pena a imponer.

Valga el caso del constreñimiento ilegal agravado, cuya pena mínima legal, según los artículos 182 y 183 del Código Penal, es inferior a 4 años de prisión. Ahora, en los casos excepcionales en donde al postulado se le impute la comisión de un delito que dentro de las normas generales de competencia correspondiese a un juzgador diverso del especializado, por aplicación de las reglas de la conexidad el juzgamiento igual correspondería a este servidor judicial, como que el trámite debe cursar bajo una misma cuerda procesal y debe dirigirlo el juez de mayor jerarquía, que, para estos efectos, el legislador determinó lo fuese el especializado (artículos 50 y siguientes de la Ley 906 del 2004).

Por esta vía, entonces, el recurrente carece de razón; como que la competencia normal de los delitos de que trata la Ley 975 estaría asignada a los jueces especializados, respecto de los cuales el legislador procesal común regula la detención carcelaria como medida de aseguramiento. 3. En auto del 9 de diciembre de 2010 (radicado 34.606) la Corte hizo las siguientes precisiones, que hoy reitera para, junto con el argumento precedente, concluir que tratándose de las conductas objeto de juzgamiento por el procedimiento de la Ley 975 del 2005, la única medida de aseguramiento es la de detención en centro carcelario, que debe imponerse respecto de la totalidad de las conductas deducidas.

“1. Lo primero que debe destacarse es que el proceso transicional previsto en la Ley 975 de 2005 tiene unas diferencias estructurales con el proceso penal ordinario, tal como ya esta Corporación ha tenido oportunidad de resaltarlo: “Como se ve, las situaciones previstas en una y otra reglamentación son diferentes por lo que no debe entenderse que la Ley 975 incorpora un proceso de partes, sino que describe los lineamientos generales de un proceso concebido al interior de una justicia de transición y por lo tanto con diferencias sustanciales con los cometidos del proceso penal ordinario.

Que la legislación penal ordinaria tiene unos destinatarios distintos a los de la normatividad que busca la reconciliación y la conquista de la paz, es evidente: mientras que aquélla está dirigida a los ciudadanos del común que eventualmente pudieran ser, en el futuro, responsables de una conducta delictiva, la normatividad transicional está dirigida a personas que hacen parte de grupos organizados al margen de la ley, que se dedicaron en el pasado a sembrar el terror y a quienes el Estado busca ahora atraer a la institucionalidad.

También en términos de expectativas podemos decir que el marco de la regulación ordinaria es distinto al de la legislación que persigue la consolidación de la paz: mientras que el proceso penal ordinario asegura garantías al justiciable, el previsto en la Ley 975 de 2005 le ofrece a los desmovilizados sometidos voluntariamente a ella, significativas ventajas punitivas, que de otra manera serían imposibles de alcanzar.

Además, en lo referente a los derechos de que son titulares cada uno de los dos procesados en los distintos ordenamientos, también encontramos particularidades propias de la especialidad de cada ley: mientras que el de la justicia ordinaria tiene derecho a exigir que se le investigue dentro de un plazo razonable, amparado entre otros, por el derecho a la no autoincriminación, el desmovilizado somete su poder al del Estado (entregándole sus armas y cesando todo accionar violento), y renunciando a la garantía constitucional contenida en el artículo 33 superior, confiesa voluntariamente sus crímenes, ofrece toda la información suficiente para que se constate su confesión, y espera a cambio de dicha actitud las ventajosas consecuencias punitivas que consagra la ley a cuyo favor se acoge.

Por eso la actitud en uno y otro caso también es diferente: mientras que el procesado por la justicia y con la legislación ordinaria está enfrentado con el Estado, en términos de combativa exigencia, producto del ejercicio pleno de sus garantías procesales, el justiciable desmovilizado se encuentra sometido, doblegado voluntariamente ante el Estado en busca de la indulgencia ofrecida por la alternatividad penal prevista en la Ley.” (Resaltado por fuera del texto original) De tal manera que, en tratándose de un proceso especial, regido por una normatividad también excepcional de corte transicional, la situación relacionada con la medida de aseguramiento debe entenderse en función de la especificidad de la misión pacificadora de esta ley. 2.

La medida de aseguramiento en el proceso gobernado por la Ley 975 de 2005 no comparte los objetivos previstos en el trámite judicial ordinario. Aunque los recientes Códigos de Procedimiento Penal no lo declaren, la detención preventiva tiene como uno de sus principales fines la protección de la víctima y la comunidad, también la del procesado, a efectos de que no sea objeto de venganza privada.

Es con el desarrollo y evolución de las garantías procesales que se ha venido construyendo cuando surgen los adicionales objetivos de la detención preventiva, como son: la protección de la integridad de la prueba y del proceso, y la garantía de la comparecencia del procesado tanto al juicio como su sometimiento a la ejecución de la pena. Pues bien, los objetivos de la medida de aseguramiento previstos en el Código de Procedimiento Penal no tienen el mismo alcance y dimensión en el proceso transicional previsto por la Ley 975 de 2005: 1.

En referencia a la forma en que unos y otros llegan a ser procesados judicialmente. Es sabido que la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en especial en relación con la que le otorga la titularidad del ejercicio de la acción penal, dispone cuándo una persona debe responder de una o varias conductas punibles y en tal caso inicia la investigación y gestiona la privación de la libertad -en los eventos en que siendo procedente se acredite la necesidad de tal determinación- en tratándose del procedimiento ordinario; en cambio en el proceso transicional, los desmovilizados voluntariamente han acudido ante la administración de justicia a solicitar su indulgencia a cambio del cumplimiento de una serie de exigencias, algunas de las cuales deben satisfacer, precisamente durante el período de detención preventiva, en todo caso, camino a la concesión de una pena alternativa.

Así, la decisión de acogerse a los beneficios de la Ley 975 de 2005 es voluntaria, así como también puede serlo la de renunciar a la misma, sin que sea necesario, en este último evento, ni siquiera decisión judicial; tal y como esta Corporación ha tenido oportunidad de precisarlo … 2. En relación con su naturaleza jurídica. La privación de la libertad es excepcional en el proceso ordinario, y sólo se justifica si responde a alguno de los objetivos declarados por la ley, mientras que en el proceso transicional no solo es la única medida aplicable y se impone en todos los casos por disposición legal, sino que ciertamente dicha privación de la libertad es una anticipación de la pena que inexorablemente se impondrá en dicho proceso, a menos que el desmovilizado sea expulsado del procedimiento por el incumplimiento de alguno de los compromisos asumidos por él o de las obligaciones impuestas por la ley para hacerse merecedor de la pena alternativa.

Esta conclusión surge clara del inciso tercero del artículo 29 de la Ley en mención, dado que allí se advierte que la resocialización, mediante trabajo, estudio o enseñanza, es un compromiso del desmovilizado durante todo el tiempo que permanezca privado de su libertad; lo cual difiere sustancialmente con lo dispuesto para el proceso ordinario, en el que es incuestionable que los objetivos de la pena –siendo el principal de todos en el Estado social y democrático de derecho, el de la resocialización-, se cumplen en la ejecución, y no hacen parte de la justificación de la privación preventiva de la libertad… 3.

En su dimensión cronológica. En el proceso ordinario la privación de la libertad es eminentemente cautelar, en todo caso temporal, en tanto se define la situación del procesado por medio de una absolución o condena, o mediante una preclusión de la investigación. De suerte que la privación física de la libertad del procesado, que le es inherente, tiene unos límites máximos cuyo vencimiento supone el nacimiento de la expectativa liberatoria.

En cambio, en el proceso previsto en la Ley 975 de 2005 la detención preventiva es el inicio de la pena que inexorablemente será impuesta, a partir de lo confesado por el propio desmovilizado; lo cual se evidencia, no sólo en que en tal legislación no se previeron causales de libertad provisional, sino que en dicha ley en el Capítulo VI dedicado al “Régimen de la privación de la libertad” nada se dice del cómputo de la detención y en cambio en el artículo 30 se menciona el establecimiento de reclusión donde “debe cumplirse la pena”; y en el derogado artículo 31 se indicaba que el tiempo que los desmovilizados permanecieran en la zona de concentración, se computaría “como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.” Así que el legislador previó desde el principio que la detención preventiva tenía como único objetivo descontar la pena que se impondría al finalizar el proceso regulado por la Ley de Justicia y Paz.

En el proceso ordinario, regido por la presunción de inocencia, está latente la posibilidad de absolución, y por tanto se le colocan límites a la detención preventiva; en el proceso regulado por la Ley 975 de 2005 el desmovilizado al solicitar su inclusión en el trámite para ser beneficiario de una pena alternativa a partir de la confesión de los delitos cometidos durante su accionar armado, ha renunciado a la presunción de inocencia, que en el proceso ordinario pervive hasta la ejecutoria de la sentencia condenatoria y se enfrenta a la seguridad ineluctable de que se le impondrá una pena, a menos que sea excluido del proceso transicional.

El objetivo de la medida de aseguramiento en el trámite de justicia y paz. En esta categoría especial de proceso el desmovilizado llega voluntariamente con la pretensión de favorecerse de la indulgencia punitiva buscando la aplicación de la pena alternativa, y como condición se compromete a cumplir con una serie de exigencias, recogidas en la ley como son: la cesación de todo acto delictivo, el acogimiento voluntario a la ley 975 de 2005, la confesión de todos los crímenes cometidos en desarrollo y con ocasión del accionar armado, la reparación de sus víctimas, aportar decisivamente a la reconciliación nacional, colaborar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos, contribuir adecuadamente con su resocialización a través de estudio, trabajo o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, entre otras.

Ahora bien, mientras en el proceso ordinario el Estado se asegura por medio de la detención preventiva de que el procesado no va a poner en peligro la comunidad o la prueba, o que va a comparecer al proceso o a someterse a la ejecución de la pena que eventualmente se imponga; en el proceso transicional quien debe asegurar que va a cumplir con las obligaciones que le impuso la Ley 975 de 2005 es el propio desmovilizado, él directamente con su actuar, so pena de ser expulsado o excluido del trámite por medio del cual podría terminar con una pena alternativa altamente indulgente en comparación con la que efectivamente le correspondería en la dimensión del proceso ordinario.

Esto porque el proceso se adelanta fundamentalmente a partir de su consentimiento, el que se va refrendando a lo largo del proceso, inicialmente con la desmovilización y la cesación de su accionar delictual, luego con la reiteración de su voluntad de acogerse a la ley 975 de 2005, posteriormente con la versión libre veraz y completa, también con su actitud intracarcelaria de facilitación de su adecuada resocialización, con la aceptación de los cargos que se le formulan, con el suministro de bienes destinados a la reparación, entre otras actividades a las que se comprometió el desmovilizado al acogerse a la indulgencia de la ley cuya aplicación solicita por su ventaja punitiva.

En efecto, la detención preventiva en el proceso reglado por la Ley 975 de 2005 es, ante todo, el espacio en el cual el Estado protege la integridad física del desmovilizado para que no sea presa de la venganza privada; pero además, es el escenario en el que se le permite que cumpla con las obligaciones previstas en la ley a la que se acogió; y por eso el análisis de la detención preventiva en el escenario de la Ley de Justicia y Paz no puede hacerse bajo mismos parámetros del proceso ordinario, porque, como se puede apreciar, tienen teleologías diferentes y sirven a propósitos también disímiles.

La medida de aseguramiento y los derechos de las víctimas. Dicho lo anterior es obvio que, en esta clase de procesos, la detención preventiva tiene una íntima relación con los derechos de las víctimas, ya que frente a la inminencia de que el tiempo previo a la condena que el desmovilizado permanece privado de la libertad, va a ser una parte de dicha pena, ya sea la alternativa o la ordinaria, las víctimas ven reflejadas en dicho período una parte del derecho que tienen a que el Estado investigue, capture y sancione a sus victimarios por las conductas punibles mediante las cuales fueron victimizadas Así que, cada delito por el que se realice imputación en el proceso de Justicia y Paz debe tener su correspondiente medida de aseguramiento, como parámetro orientador del cumplimiento de las obligaciones del desmovilizado en relación con cada victima a la hora de la evaluación de si se concede la pena alternativa, según lo dispuesto por los artículos 3º y 29 de la citada ley… Planteado lo anterior conviene aclarar que el proceso judicial rituado por la Ley 975 de 2005, busca, dentro de un contexto de justicia transicional, la consolidación de la paz nacional a partir del logro del monopolio de la fuerza en cabeza del Estado y la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, escenario en que, tanto los grupos armados ilegales como la organización social, hicieron concesiones en función de alcanzar tales objetivos.

Corresponde entonces al magistrado de justicia y paz preservar el frágil equilibrio entre aquello que fue objeto de consenso: de un lado el sometimiento al Estado de quienes integraron organizaciones criminales, y de otro, la flexibilización del principio de legalidad con el ofrecimiento de una pena indulgente a condición de la reivindicación de los derechos de las víctimas; propendiendo por la restauración del Estado de derecho y la necesidad de enfrentar la cultura de la impunidad; proyectando el triple sentido de la Ley 975, vale decir, como expresión de un acuerdo, como límite y como protección del más débil de la relación procesal: la víctima.

En consecuencia, cada víctima tiene derecho a saber que el desmovilizado está privado de la libertad, también por los delitos por los que ella ha sufrido; de manera que al imponerle la pena alternativa, la víctima tenga la seguridad de que dentro del tiempo que el justiciable ha permanecido privado de la libertad también lo ha sido como causa del delito o delitos que cometió contra ellas.

De otra manera, ¿cómo se podría pregonar la garantía del derecho a la justicia en aquellos eventos en los cuales el desmovilizado a quien se reconozca una pena alternativa, estuvo la mayor parte del tiempo de privación de libertad personal en detención preventiva por delitos en los que no quedaron comprendidos otros en relación con las víctimas que tuvieron el infortunio de no ser las titulares de derechos derivados por la comisión de los delitos inicialmente imputados? Finalmente, de no imponerse medida de aseguramiento por cada delito imputado, podría suceder que al modificarse la prueba en relación con la imputación inicial, se abra el espacio para una eventual revocatoria de la medida de aseguramiento, lo cual supondría una afrenta a los derechos de las víctimas”.

En esas condiciones, teniendo como fundamento los argumentos expuestos, la Sala confirmará, como se indicó, la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la providencia apelada. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto de 9 de febrero de 2009, radicado 30955. � Auto del 10 de abril de 2008, radicado 29472 � Derecho recogido en el artículo 6º de la Ley 975 de 2005.

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