CACcasacion CASACIÓN 38784 ó FABIO NÚÑEZ ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 CACcasacion CASACIÓN 38784 ó FABIO NÚÑEZ ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 38784 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 147 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FABIO NÚÑEZ ORTIZ, contra la sentencia de segundo grado de 7 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…como resultado de los estudios financieros adelantados en el INCORA en liquidación a treinta de junio del año 2003, se estableció un faltante de $18.184.159,oo correspondientes a dineros de la entidad que no fueron girados ni consignados en cuenta alguna del Instituto, lo que ameritó el desplazamiento de un funcionario a la ciudad de Tunja para verificar la información, detectándose que efectivamente FABIO NÚÑEZ ORTIZ [Tesorero Regional de ese ente], se había apropiado del valor en mención, más $300.000, que recibió por caja del señor LEONARDO MORENO CUFIÑO, beneficiario del programa de Reforma Agraria, luego en total se apoderó de la suma de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($18.484.159,oo).

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal contra NÚÑEZ ORTIZ y luego de vincularlo a través de indagatoria, no le resolvió la situación jurídica al estimar que la pena mínima a imponer por el delito de peculado por apropiación en el que ha mediado el reintegro total era inferior a cuatro años de prisión. Clausurada la investigación, el mérito sumarial fue calificado el 23 de septiembre de 2005 con resolución de acusación por el ilícito de peculado por apropiación, decisión que adquirió firmeza el 18 de octubre siguiente cuando fue declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor, ante su falta de sustentación. Surtida la fase del juicio, correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja emitir sentencia el 22 de agosto de 2011 mediante la cual condenó a FABIO NÚÑEZ ORTIZ como autor del delito objeto de acusación, a las penas principales de cuarenta y cinco (45) meses de prisión, multa de dieciocho millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y nueve pesos ($18.484.159,oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción aflictiva de la libertad.

En virtud, del recurso de apelación formulado por el apoderado del procesado, el Tribunal Superior de Tunja a través de sentencia de 7 de diciembre de 2011 confirmó tal decisión, por lo cual insiste el mismo sujeto procesal con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

DEMANDA Al amparo de la causal de casación prevista en el “numeral 1° del art. 181 del Código de Procedimiento Penal (…), falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, Constitución o legal llamada a regular el caso”, postula un cargo al estimar la “falta de aplicabilidad e interpretación” del artículo 401 del Código Penal relacionado con el reintegro de lo apropiado.

De otro lado, aduce que su asistido como tesorero “en forma concreta no se apropió” de dineros del INCORA, nunca le fue practicado un balance para establecer si efectivamente realizó el comportamiento, además, hay inconsistencias en los informes y las declaraciones rendidas por los empleados de esa institución frente a lo afirmado por el funcionario del CTI al referir valores, fechas y actos distintos “comprendiendo esto se encuentra la interpretación errónea en la aplicación de la norma para efectos de la condena”.

Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo a fin de absolver a su representado, o en su defecto, aplicar el artículo 401 del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar se advierte que el libelista impropiamente encausa la censura bajo el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, cuando por la época y lugar de ocurrencia de los hechos (junio de 2003 en Tunja), no era aplicable el sistema de juzgamiento acusatorio, implementado con dicha norma, ya que entró a regir de manera gradual en algunos Distritos Judiciales sólo a partir del 1° de enero de 2005, lo cual le imponía, atendiendo la normatividad que rigió el asunto, optar por las causales contempladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Y si bien tal yerro sería superable ya que de todas formas el reproche se ajustaría a la causal primera por violación directa de la ley sustancial, la nula argumentación que exhibe el impugnante para demostrar su disenso vaticinan la no admisión de la demanda. En efecto, alejado del principio lógico de razón suficiente que implica la explicación metódica del error en que haya incurrido el juzgador con una argumentación que se baste a sí misma, se queda en el simple anuncio del yerro judicial, falencia que claramente lo lleva a no acreditar su incidencia en la decisión. Si se tiene en cuenta que una censura siempre ha de apuntar a demostrar la carencia de base legal del fallo, dependiendo su eficacia del embate a los fundamentos de lo decidido a fin de desvirtuarlos, en este caso, el defensor no formula propiamente un cargo, porque de un lado de manera contradictoria denuncia “la falta de aplicabilidad e interpretación” del artículo 401 del Código Penal, sin indicar si versa en un yerro de selección normativa, o de carácter hermenéutico.

De tiempo atrás la Sala ha precisado que cuando se opta por la causal primera de casación, de manera lógica y detallada se deben anunciar las normas que se estiman infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio, y si es de éstos, precisar los elementos de convicción en los cuales recayó el vicio.

Cuando se trata de violación directa de la ley sustancial, se debe precisar el error de juicio del fallador en relación con el precepto regulador del supuesto fáctico en concreto, yerro que puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los contemplados legalmente (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el error de los juzgadores de manera directa sobre el ordenamiento, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico, para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que disciplina la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó su alcance, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los falladores.

Aquí, la falencia que impide aprehender el estudio del cargo es la aporía del demandante en cuanto no se entiende cuál fue el sentido de violación del artículo 401 del Código Penal, ya que es sabido que si como consecuencia de una interpretación errada de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el embate se debe dirigir hacia una de estas dos hipótesis y no respecto de la intelección equivocada de la disposición, pues lo importante es la decisión final adoptada en el fallo.

Además, el impugnante distante de la realidad procesal echa en falta la aplicación del precepto, cuando en el proceso de dosificación punitiva, una vez individualizada la sanción, ante el fenómeno post delictual del reintegro de lo apropiado, en clara aplicación del mismo le fue disminuida la pena en la mitad. Ciertamente, atendiendo que por el monto de lo apropiado y el valor del salario mínimo fijado para la época de los hechos, la pena se ubicaba entre seis (6) a quince (15) años de prisión, se partió del primer cuarto punitivo —ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad—, para fijar la pena en noventa (90) meses de prisión, a los cuales se les descontó la mitad, dado que el reintegro de lo apropiado se dio antes de iniciar la investigación, para dejarla en definitiva en cuarenta y cinco (45) meses de prisión. De manera que si se trataba de una interpretación errónea, aceptando la aplicación de precepto, no desarrollo alguna idea el casacionista a efectos de denotar el equivocado entendimiento judicial al rebasar, aminorar o trastocar su contenido o alcance, y sobre todo su repercusión en la parte resolutiva de la sentencia y cuál habría sido su recta inteligencia. De otro lado, contrario a demostrar alguna violación directa de la ley sustancial, pone de resalto que su representado no se apropió de los dineros estatales porque no le fue practicado un balance y hay inconsistencias en los informes y las declaraciones rendidas por los empleados de esa institución frente a lo afirmado por el funcionario del CTI al referir valores, fechas y actos distintos, aspectos que descansan netamente en el ámbito probatorio, sin que tampoco delinee los yerros de aprehensión o valoración de los elementos de convicción, quedando así trunco su anhelo de un nuevo examen crítico a la base fáctica del diligenciamiento.

La Corte ha insistido en que la simple oposición a los criterios judiciales no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Así las cosas, evidencia la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corporación, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

CASACIÓN OFICIOSA Encuentra la Sala la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la vulneración de la garantía de la legalidad de la pena pecuniaria fijada para el procesado. En efecto, el juzgador al declarar la responsabilidad penal de FABIO NÚÑEZ ORTIZ en relación con el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que consagra una punibilidad de seis (6) a quince (15) años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, ante el reintegro de lo apropiado que el procesado hizo cuando le fue entregada la liquidación —una vez fue suprimido su cargo de Tesorero Regional del INCORA en Tunja—, según recibo de caja de 21 de abril de 2004 por $18.801.559, antes de que se abriera investigación penal (15 de junio de 2004), tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 401 del mismo ordenamiento que contempla la rebaja de la pena hasta en la mitad, y por ello redujo en esa fracción la pena privativa de la libertad así como la inhabilitadora en el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejando indemne la sanción pecuniaria.

Para la Corte resulta palmario que la causal objetiva de disminución punitiva que afecta la sanción una vez individualizada ante el fenómeno post delictual de la reparación del daño, también debe predicarse de la pena de multa, ello por cuanto el artículo que la establece no la circunscribe a la prisión, de ahí que al haberse mantenido en el valor de lo apropiado ($18.484.159,oo) quedó fijada más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador cuando tiene lugar el reintegro de lo apropiado, yerro que, en consecuencia, debe corregirse en esta sede extraordinaria.

Por lo anterior, es necesario entonces, reducir la pena pecuniaria en la mitad, como lo establece el aludido precepto, quedando en la suma de nueve millones doscientos cuarenta y dos mil cero setenta y nueve pesos ($9.242.079,oo). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación promovida por el defensor de FABIO NÚÑEZ ORTIZ.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de reducir en la mitad la multa impuesta a FABIO NÚÑEZ ORTÍZ para fijarla en definitiva en nueve millones doscientos cuarenta y dos mil cero setenta y nueve pesos ($9.242.079,oo). 3. PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria