CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Casación Rad. N° 38783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Ref.: Expediente No. 38783 Acta No. 23 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES ACCIÓN S. A., contra la sentencia de 13 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por DONALDO MENDOZA MORELO.
I-.
ANTECEDENTES. - 1.- DONALDO MENDOZA MORELO demandó a la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES ACCIÓN S.A., con el fin de que se declarara la existencia entre las partes de una relación laboral, cuyo término estuvo regulado por el tiempo que duró la obra o labor como trabajador en misión en la empresa TURGENCA DE COLOMBIA S.A., esto es, durante 21 días entre el 12 de junio y el 12 de julio de 2000.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al reconocimiento y pago del recargo nocturno, horas extras diurnas, nocturnas, trabajo dominical y feriado; así mismo, a la reliquidación de las prestaciones sociales, indemnización moratoria, indexación, lo que ultra y extra petita resulte demostrado y, las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones expuso que fue vinculado por la demandada mediante contrato de trabajo por obra o labor a partir del 12 de junio de 2000, para prestar servicios como trabajador en misión de la empresa TURGENCA DE COLOMBIA S.A..
Ocupó el cargo de mecánico con un salario mensual de $990.000,oo. La obra o labor fue acordada verbalmente y, consistió, en hacer mantenimiento general a la turbina Westinghaose número 5 ubicada en las instalaciones de Termoflores de Barranquilla. El mantenimiento se desarrolló con una cuadrilla de 12 trabajadores entre mecánicos y ayudantes, con un horario de trabajo de dos turnos diariamente así: el primer turno iniciaba de las 07:00 horas hasta las 19:00 horas y el segundo turno de las 19:00 horas a las 07:00 horas del día siguiente; siempre trabajó como mecánico en el segundo turno y, su contrato finalizó el 2 de julio de 2000.
Al momento de liquidársele las prestaciones sociales no se tuvo en cuenta el trabajo suplementario, como tampoco todos los días domingos y festivos laborados, con excepción de los días 1 y 2 de julio de 2000; la demandada no concedió los compensatorios a que tenía derecho; prestó sus servicios de manera personal y bajo la continua subordinación delegada de la empresa usuaria TURGENCA DE COLOMBIA S.A., trabajando doce horas diarias.
Luego de haber iniciado la relación laboral, la empleadora le ordenó firmar otro sí que contiene una renuncia expresa a cobrar lo devengado por trabajo suplementario. 2.- La empresa demandada respondió el libelo, aceptó la relación laboral, extremos, pero señaló que el actor realizó la labor con otros mecánicos bajo sus órdenes y que desempeñó un cargo de dirección, confianza y manejo.
Sostuvo que le pagó las prestaciones sociales y que no tenía derecho a horas extras por tratarse de un trabajador de dirección, confianza y manejo. No propuso excepciones. 3.- Mediante sentencia de 7 de marzo de 2003 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a la Empresa de Servicios Temporales “ACCIÓN S.A”., al pago a favor del actor de $1’431.052,50 por trabajo suplementario; $72.827,oo por auxilio de cesantías; $933,28 por intereses de cesantías; $72.827,oo por prima de servicio; y $107.027,oo por vacaciones.
Así mismo la gravó con la cantidad de $33.000,oo diarios desde el 3 de julio de 2000 hasta cuando se haga efectivo el pago. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al decidir la apelación interpuesta por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia de 13 de junio de 2008, confirmó la condena por trabajo suplementario, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones; y modificó lo atinente a la indemnización moratoria al fijarla en la suma de $64.968,75 diarios, desde el 3 de julio de 2000 hasta el día en que se haga efectivo el pago.
En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el Tribunal lo siguiente: “Contrato de trabajo. Esta probado con creces en el sub lite que entre la sociedad demandada y la persona natural demandante se celebró un contrato de trabajo bajo la modalidad ‘POR EL TIEMPO QUE LA REALIZACIÓN DE LA OBRA O LABOR DETERMINADA’ (folios 26 al 28).
Este aspecto fáctico no genera controversia entre los litigantes, por eso, pasaremos a mirar el nudo gordiano que tiene trabada esta confrontación jurídica. “Cargo de dirección, confianza y manejo. La inconformidad de la parte demandada se fundamenta en las pruebas aportadas al proceso, que dice, constatan la vinculación del demandante mediante un contrato de duración por labor contratada, que se le pagaron sus salarios por la labor de mantenimiento de una turbina situada en la empresa TURGENCIA DE COLOMBIA y, que esas labores realizadas eran de dirección y confianza que no causan trabajo suplementario.
“Este es el argumento de la defensa; su teoría del caso se edifica en haber pactado con el accionante una cláusula adicional al contrato de trabajo donde consagran que el trabajador desempeñaría un ‘ cargo de dirección, confianza o manejo por lo que queda excluido sobre la regulación de la jornada' máxima legal ’. “A ver, recordemos que el actor fue un trabajador en misión contratado para realizar una obra determinada, específica de donde encontramos que su empleador fue una empresa temporal, más exactamente ACCIÓN S.A., ésta, su verdadero empleador al tenor de lo dispuesto en el articulo 71 de la ley 50 de 1990, lo ubicó dentro de otra empresa TURGENCIA DE COLOMBIA S.A., allí fue donde prestó sus servicios el actor, entonces, planteadas así las cosas, surgen los siguientes interrogantes ¿frente a quien ejercía el trabajador el cargo de DIRECCIÓN, CONFIANZA O MANEJO? ¿Acaso frente a su empleador ACCIÓN S.A.? O … ¿El usuario de la empresa temporal? “Esta Sala considera que nunca existió condición de ser el trabajador demandante de dirección, confianza o manejo respecto de los beneficiarios en la prestación de sus servicios.
ACCIÓN S.A. es una empresa que ubica en el mercado laboral personas que llenen ciertos requisitos para satisfacer oportunidades temporales de trabajo y, no se avizora ninguna relación de causalidad que permita concluir que el señor DONALDO MENDOZA MORELO engranara dentro del andamiaje de su empleador bajo un rol directivo, tanto así, que no probado que fuere, por lo menos, operario de planta de la demandada ya que era un trabajador en misión, por ende, de el no es dable pregonar una condición de dirección o confianza.
“Se muestra inconforme la parte pasiva alegando que dado los conocimientos del actor, la clase de labor desarrollada, contar con personal bajo sus órdenes y realizar un trabajo bajo su responsabilidad, hacían de él un trabajador de confianza y manejo, criterio que no comparte esta instancia porque la empresa TURGENCIA DE COLOMBIA S.A. (Usuario), le solicitó a la sociedad demandada personal para contratarlo temporalmente (folio 30), precisamente a dos MECÁNICOS y dos AYUDANTES, entre ellos, el señor DONALDO MENDOZA MORELO como mecánico, pero esto necesariamente no es óbice para que un trabajador lo sea de dirección, confianza y manejo, pues así como un mecánico tiene ayudante, un electricista también lo puede tener, o un conductor de bus o tractocamión, y si subimos más, literalmente, un piloto tiene copiloto, y no por ello se enmarcan esos trabajadores dentro del rol de dirección, confianza y manejo.
Lo anterior se explica mejor con dos respuestas que dio el representante legal de la sociedad demandada (preguntas 3 y 5, folio 60): ‘ No me acuerdo si el cargo era específicamente ese pero si fue contratado para una obra de mantenimiento con una fecha de inicio y de terminación que creo eran exactamente por veintidós días ’. El quinto interrogante lo respondió así: ‘ Cuando nosotros contratamos a una persona y la enviamos en misión es el usuario, en este caso Turgenka de Colombia S.A., quien le estipula el horario que el trabajador va a laborar, luego para el pago el mismo usuario reporta el tiempo trabajado durante el período que se vaya a cancelar ’.
“Ahora bien, también se sabe procesalmente que el accionante reconoció expresamente que desempeñaría un cargo de dirección, confianza o manejo (folio 28), esto, mediante cláusula adicional plasmada en OTRO SI, pero, este precario acuerdo de voluntad tiene un cariz de ineficacia que no se soporta por sí mismo, en primer lugar, raya con la imprecisión cuando se indica que la empresa reconocerá una suma fija mensual sin decir el monto respectivo; después, que se suprime un ‘articulo’ sin aludir nada en particular; y por último, se contrapone a un nexo contractual cuya validez no se discute (folios 26 y 27), éste si que marca unas pautas claras en cuanto a duración (incluida fecha de iniciación), salario ($990.000,oo), y jornada (ordinaria), que no dan pie para ningún equivoco en cuanto al consentimiento expresado por las partes, luego entonces, al no indicar nada en especial aquel anexo, jamás podrá anteponerse a un acuerdo de voluntades claramente plasmado y acorde con las normas sustantivas del trabajo como lo es el contrato de trabajo celebrado en debida forma por las partes, es decir, son ineficaces las nuevas condiciones acordadas -que en el fondo no dicen nada concreto-, tal y como lo orden (sic) el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.
“Entonces, no es asimilable al caso bajo estudio la excepción que consagra el artículo 162 ibídem sobre los trabajadores que quedan excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal bajo la teoría de desempeñar el demandante un cargo de dirección, confianza o manejo, esto, conforme lo expuesto en acápites anteriores, por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia en lo pertinente al ataque jurídico promovido por la pasiva.
“Indemnización moratoria. En torno a la indemnización moratoria gira el distanciamiento del actor respecto de la sentencia proferida por el a quo, punto de vista que comparte parcialmente esta Sala porque en efecto la primera instancia tuvo en cuenta tan sólo el salario pactado entre las partes ($990.000,oo) sin consideración de la totalidad del salario devengado y reconocido en la decisión recurrida -trabajo nocturno, en dominicales y festivos y suplementario-, de donde se tiene que al efectuar correctamente la sumatoria respectiva, resulta el total de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS CON 50/100 ($1.429.312,50), como el salario recibido efectivamente por el actor en los 22 días que permaneció laborando al servicio de la demandada.
“Ahora bien, equivocadamente suma el accionante a la cantidad de $990,000,oo todo el salario por el recibido, lo que no es afortunado dentro de las cuentas respectivas, precisamente por que esa remuneración fue liquidada acuciosamente por la primera instancia cuando discriminó concepto por concepto, es decir, se llega a la cifra de $1.429.312,50, precisamente por sumársele los recargos de ley al salario acordado por las partes, en consecuencia y al dividir el anterior monto entre 22 días, que fue el tiempo trabajado, se obtiene un total de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON 75/100 ($64.968,75) como valor diario de la remuneración recibida, cantidad que además será la que deberá pagar diariamente la parte pasiva por concepto de indemnización moratoria, quien por más no discutió sobre estos puntos al formular el recurso de apelación”.
III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el recurrente en forma principal que la Corte case la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas impuestas por el A quo incrementando la relacionada con la sanción moratoria, para que en sede de instancia se REVOQUE en su integridad lo decidido por el juez de primer grado y en su lugar se ABSUELVA a la demandada de todas las pretensiones.
En subsidio y partiendo de la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena por sanción moratoria modificando su cuantía, solicita que en sede de instancia se REVOQUE la correspondiente condena y se absuelva de ella. Con tal fin formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia de “violar por vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 43, 45, 65, 162, 186, 189 (14 D. 2351 de 1965) 249, 306 del C.S.T.; 1° de la ley 52 de 1975; 71, 74, 75, 81 de la ley 50 de 1990”.
Cita como errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que las labores desempeñadas por el demandante como trabajador en misión en la empresa Turgenca de Colombia S.A. imponían un elemento especial de confianza. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que para la ejecución en Turgenca de Colombia S.A. de las labores requeridas por ésta con el carácter de temporales, se requirieron dos clases de trabajadores: mecánicos y ayudantes, y que el demandante perteneció al primer grupo.
“3.- No dar por demostrado, estándolo, que las partes pactaron en la misma forma como lo hicieron con el contrato de trabajo que las vinculó, que la labor a desarrollar por el demandante como trabajador en misión, se catalogaba como de dirección, confianza o manejo. “4.- Concluir en forma contraria a la realidad, que ‘nunca existió esa condición de ser el trabajador demandante de dirección, confianza o manejo respecto de los beneficiarios en la prestación de sus servicios’.
“5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dio razones atendibles para considerar que efectivamente el demandante desempeñaba funciones de dirección, confianza o manejo. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada fue cuidadosa en el pago de los derechos laborales generados a favor del demandante. “7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe”.
Refiere como mal apreciados el contrato de trabajo (fls. 10 a 11 y 26 a 27); otro sí al contrato celebrado entre las partes (fls. 12 y 28); escrito de demanda como pieza procesal y en cuanto contiene confesión (fls. 1 a 8); comunicaciones de la empresa Turgenca de Colombia S.A. (fls. 29 y 30); e interrogatorio de parte formulado a la representante legal de la demandada (fls. 60 y 61).
Como pruebas no apreciadas, enumera: los comprobantes de pagos (fls. 13 al 6 y 50 al 53); afiliaciones a la seguridad social y a compensación familiar (fls. 17, 18, 48, 49); y la Liquidación final del contrato de trabajo (fl. 31). En la demostración aduce el casacionista que: “En el propio escrito de demanda se describen las labores que debía atender el demandante en su condición de trabajador en misión y por ello resulta indiscutible que tenían que ver con el mantenimiento de una turbina especial, a base de gas, identificada en la demanda como Westinghaose número 5 de Termoflorez, labor que debía ser desarrollada por una cuadrilla de mecánicos y ayudantes.
Es decir, se trataba sin duda de un trabajo especializado. “En el contrato de trabajo quedó plasmado que el demandante se desempeñaría como mecánico, lo cual significa que entró a formar parte de la cuadrilla en la condición más alta de las dos escalas afirmadas en la demanda. “En el hecho 7° del libelo se afirma que para el transporte del demandante y de los demás compañeros, el primero contrato los servicios de un conductor de taxi, lo cual identifica una expresión de liderazgo dentro del equipo o cuadrilla.
“Estos elementos son suficientes para concluir que en relación con el conjunto de los trabajadores que fueron contratados para la labor especial que se describe en los hechos 2° y 3° de la demanda, el demandante tuvo una condición preponderante, que bien pudo calificarse de dirección, como también podía caber dentro de la categoría de trabajo de confianza dado lo especializado de la función que le correspondió. “Si a lo anterior se agrega que las partes expresamente precisaron en un otro sí al contrato de trabajo, que como tal forma parte del mismo, que el cargo a desempeñar sería de dirección, confianza o manejo, resulta incuestionable que ese pacto concuerda con la realidad o corresponde a unos hechos reales, por lo que resulta ostensiblemente equivocado que el tribunal no hubiera aceptado tales condiciones en relación con el cargo desempeñado por el actor para admitir que en su favor no era jurídicamente viable la causación de recargos por trabajos en jornadas suplementarias, pues tal categoría no existe para esta suerte de trabajadores.
“El Tribunal se confundió al analizar este tema pues consideró que solamente era posible ocupar un cargo de dirección, confianza o manejo, si se era trabajador de planta de la empresa de servicios temporales empleadora, pero esa conclusión no tiene ningún soporte legal y, por el contrario, resulta violatoria de las disposiciones que regulan las relaciones jurídicas con los trabajadores en misión, en particular del artículo 75 de la ley 50 de 1990 que claramente preceptúa que a los trabajadores en misión se les aplican todas las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de las cuales se encuentra el artículo 162 que consagra las excepciones a la regulación sobre límites en la jornada de trabajo.
“Lo expuesto es suficiente para considerar demostrados los cuatro primeros errores de hecho que se denuncian con este cargo, los cuales se encuentran imbricados entre sí y dependen fundamentalmente de los errores del Tribunal al apreciar el contrato de trabajo, las confesiones contenidas en la demanda inicial y el otro sí pactado entre las partes, respecto del cual el Tribunal hace unas consideraciones impertinentes que surgen de no tener en cuenta que es parte del contrato y que si se le reconoce plena capacidad demostrativa a éste, ello involucra el pacto que las partes legítimamente le adicionaron, pues no existe prueba, ni siquiera hay una mención sobre el particular, de la presencia de un vicio del consentimiento y, por el contrario, tal pacto se acompasa con la naturaleza de la labor desarrollada y la condición de mecánico con ayudantes a su servicio.
“Uno de los argumentos que exhibe el tribunal para desconocer la afirmación de la demandada sobre la condición de trabajador de confianza que tuvo el Sr. Mendoza, es que el tener un ayudante no significa prácticamente nada, pero tal raciocinio es igualmente errado porque en este caso no se trataba de un ayudante cualquiera sino que correspondía a una de las dos categorías en que se dividieron los integrantes de la cuadrilla que se conformó para la especial misión que se les encargó. En esas dos categorías es obvio concluir que la escala más alta era la de los mecánicos y que los ayudantes se encontraban bajo sus indicaciones.
“Pero aun cuando no se aceptara que hay error ostensible al negar la condición de trabajador de dirección y confianza del demandante, resulta indudable que la demandada tuvo razones serias y atendibles para considerar que efectivamente el cargo desempeñado por el actor cabía dentro de tal clasificación y que por ello resultaba legítimo aclarar en el otro sí del folio 12, que por tener esas funciones especiales, no se generarían para el demandante recargos por trabajos en jornada extra, lo cual, se repite, resulta perfectamente razonable y justificado.
“Si complementariamente se observa que la empleadora fue celosa y eficiente en el cumplimiento de sus obligaciones con el actor, lo cual se evidencia con la apreciación, no efectuada por el Tribunal, de los documentos en que constan los pagos hechos por la demandada al actor durante la vigencia de la relación laboral (fs. 13 a 16 y 50 a 53) y a la finalización de la misma (f. 31), y de los documentos con los que se acredita las afiliaciones a la seguridad social y al sistema de compensación familiar (fs. 17, 18, 48, 49), no puede quedar duda de la conducta positiva o de buena fe que en todo momento rodeó las actuaciones de la demandada en lo tocante con la relación laboral que tuvo con el actor.
“Indudablemente el error más grotesco se genera cuando el Tribunal ignora totalmente las consideraciones sobre la conducta de la demandada y al estudiar lo atinente a la sanción moratoria se concentra exclusivamente en determinar si procedía incrementarla, ignorando por completo lo expresado por la parte demandada en el escrito de apelación (f. 86) y en el de sustentación con el cual complementó el primero (fs. 88 a 95).
“Aunque al Tribunal le correspondía analizar la totalidad de lo puesto bajo su consideración, puede considerarse de mayor trascendencia lo relacionado con la sanción moratoria, no solamente porque involucra una tacha de mala fe para la empleadora, lo cual por sí solo es muy delicado, sino porque en una relación laboral de solo 22 días, que únicamente genera para el trabajador una liquidación por $119.232.oo (f. 31), resulta desproporcionada una condena que, al momento de determinar la cuantía para recurrir en casación se identifica en $192.175.344.oo y que a la fecha, pues desde entonces han transcurrido 7 meses, seguramente supera los doscientos millones de pesos.
“Hay que tener en cuenta que el propio Tribunal acepta ‘que el accionante reconoció expresamente que desempeñaría un cargo de dirección, confianza o manejo’, pero no la otorga ningún significado a tal aspecto cuando es obvio que partiendo de ello, bien se podía concluir que la propia empresa podía creer que el cargo que desempañó el Sr. Mendoza tenía esa calidad, lo cual involucra como conclusión el estar revestida de buena fe.
“Como el Ad quem no hace ninguna consideración sobre la conducta de la empleadora, hay que colegir que acoge lo afirmado por el A quo, el cual fue realmente pobre en el análisis pertinente, pues simplemente dice que no se ha desvirtuado la mala fe, sin explicar por qué considera eso, motivo adicional para insistir en que las construcciones que hicieron los falladores de instancia sobre la procedencia de la sanción moratoria, son excesivamente superficiales y por ello equivocadas, por no vieron las razones que tuvo la demandada para considerar que había cumplido adecuadamente con sus obligaciones con el Sr. Mendoza, particularmente en lo que atañe a los motivos que la llevaron a creer que en efecto, la labor que desempeñó el demandante permitía encuadrarlo en un cargo de dirección o de confianza”.
El opositor esgrime que el cargo desempeñado por el demandante no puede catalogarse como de dirección, confianza y manejo, pues ello obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad misma de su actividad diaria permita demostrar que a la denominación dada por el empleador. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal sostuvo que el actor no podía tenerse como un trabajador de dirección, confianza y manejo porque no estaba demostrado que “engranara dentro del andamiaje de su empleador bajo un rol directivo, tanto así, que no está probado que fuere, por lo menos, operario de planta de la demandada ya que era un trabajador en misión” y que la circunstancia de que tuviera un ayudante no necesariamente hacía de él un trabajador “de dirección, confianza y manejo”.
Para su razonamiento el Juzgador Ad quem se apoyó en pruebas del proceso como la solicitud de la empresa Turgenca de Colombia dirigida a la demandada Acción S.A. sobre el envío de personal temporal, entre ellos el demandante (fl. 30), y el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de esta última, que le permitieron formar su convicción sobre la forma en que se dio la contratación y las condiciones en que se desarrolló la labor y que lo llevaron a concluir que el cargo desempeñado por el actor no era de dirección, confianza o manejo, sin que la Corte encuentre con los elementos de juicio que acusa el censor un yerro manifiesto de apreciación probatoria, sino un simple ejercicio de la libertad de valorar las pruebas y formar su criterio respecto de la controversia sometida a su conocimiento, dentro del marco previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Por lo demás, el que el trabajador realizara un trabajo especializado de mecánica o que hubiere contratado un taxi para su desplazamiento, no son hechos que por sí mismos sean indicativos de que el cargo fuera de dirección, confianza o manejo, pues esto tiene más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los intereses del empleador y el manejo de la empresa, que excepcionalmente se crean en veintiún días de servicio, y que de todas maneras no demostró el impugnante en este caso con la contundencia que se requiere en el recurso extraordinario.
Ahora bien, no afirmó el Tribunal que los trabajadores en misión no podían ser catalogados como de dirección, confianza o manejo, sino que estimó que dadas las circunstancias específicas en este caso, de que el trabajador hubiera sido contratado temporalmente en misión y por un lapso muy corto, sin haber sido vinculado ni siquiera como operario de planta eran indicativos de que no cumplió una función de dirección o confianza, esto es, todos esos elementos fueron para el sentenciador indicios de la forma como se desarrolló la labor encomendada, sin que sobre tales indicios pueda edificarse un yerro manifiesto de apreciación probatoria.
En cuanto al Otro sí al contrato celebrado entre las partes (fls. 12 y 28), donde pactaron que “El trabajador en misión, reconoce que desempeñará un cargo de Dirección, confianza o manejo por lo que queda excluido de la regulación sobre la jornada máxima legal”, no es que el Tribunal se hubiera equivocado en la aprehensión del texto del acuerdo sino que le restó validez, pues consideró que esa cláusula era ineficaz porque fue imprecisa al contener una previsión sobre que la empresa reconocería una suma mensual sin especificar cuál, suprimir un artículo sin identificarlo, y por contraponerse a un acuerdo contractual válido.
En esa medida, no se trató de un desatino en la valoración del medio probatorio, sino en un argumento de índole jurídica sobre la validez de la cláusula, que no puede abordarse en un cargo de orientación fáctica. En lo referente a la indemnización moratoria respecto de la cual el censor reclama que en la sentencia gravada no hubo pronunciamiento sobre la buena o mala fe de la demandada, se ha de advertir que el Juzgador trató el tema de la sanción moratoria desde la perspectiva que le fue planteada en el recurso de apelación de la convocada a proceso, esto es, que no había lugar a imponerla por no presentarse diferencia salarial a favor del demandante, pero como precisamente el Tribunal encontró un déficit en el valor de la retribución reconocida al trabajador y en el cálculo de sus prestaciones sociales, mantuvo la condena a salario caídos.
En esa actuación del Juzgador Ad quem no se encuentra yerro manifiesto de apreciación respecto del memorial de apelación (fl. 75), pues en él se consignó textualmente respecto de la indemnización moratoria: “No obstante lo anterior se condena a trabajo suplementario, que no se causa por ser trabajador de dirección y confianza, así como los salarios caídos por una hipotética diferencia salarial que no existe, sin que se den las condiciones previstas en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Por lo demás, la falencia en el recurso de apelación no se suple como lo pretende hacer ver el impugnante, con los escritos de folios 86 y 88 que en realidad hacen referencia a los alegatos de conclusión, pues como lo ha dicho la Corte, “las deficiencias en que se incurra en el escrito de apelación no pueden entenderse subsanadas con ocasión de los alegatos de conclusión, pues aparte de que éstos tienen una finalidad procesal distinta que es permitirle a los litigantes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, sería extender el plazo de sustentación de la apelación más allá de lo permitido por la ley, y obviar la exigencia de que el recurso de apelación de la sentencia deba ser sustentado ante el juzgador A quo”.
(Sentencia de 25 de mayo de 2010, rad. N° 36013). Adicionalmente se ha de anotar que el escrito de folios 88 a 95 que es el único en el que se hace alusión al tema de la buena fe patronal, fue presentado en forma extemporánea, después de vencido el término para alegar de conclusión (fl. 96), pues ni siquiera en la contestación de la demandada se propuso la respectiva excepción. Por las razones anteriores, no prospera el cargo.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $5’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de trece (13) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por DONALDO MENDOZA MORELO contra la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES ACCIÓN S. A..
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO