CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA Rad. 38782 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA Rad. 38782 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 174 Bogotá, D. C., cinco (05) de junio de dos mil trece (2013).
V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado Harold Gamboa Velásquez, en contra del fallo de primera instancia del 12 de diciembre de 2011, proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que lo condenó por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura durante el lapso comprendido entre el 1º de junio de 1991 y el 18 de mayo de 1999, emitió numerosos fallos condenatorios en contra del Fondo de Liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, los cuales fueron reputados prevaricadores y determinantes de apropiaciones ilícitas de recursos estatales a favor de los extrabajadores de dicha entidad, quienes no tenían derecho a recibir las sumas declaradas en dichas decisiones.
En particular, el funcionario judicial emitió las sentencias laborales del 12 de septiembre, 31 de enero, 11, 27 y 6 de julio y 2 de agosto de 1995 a favor de Héctor E. Moya, Jacobo Ceter Camacho, Ancil Santiesteban Bustamante, Rafael Hernando Góngora Rojas, Pedro Nel Gallo Aristizábal, y Baudilio Tovar. Dichas decisiones condenatorias incluyeron, a favor de unos u otros de los mencionados ex trabajadores, pagos por reajuste y diferencia de pensión, reliquidación de cesantías, indemnización moratoria, devolución de dineros indebidamente consignados, liquidación de costas y agencias en derecho, dineros cuya entrega fue ordenada por el despacho judicial.
Dichos fallos, fueron revocados en su totalidad por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá al surtir el grado jurisdiccional de consulta, a través de las sentencias del 31 de julio, 16, 5, 30 y 13 de septiembre de 2002, respectivamente. Dicha corporación encontró diversas irregularidades en las decisiones de primer grado emitidas por el juez Gamboa Velásquez, entre ellas la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes, la inclusión en la liquidación de días no trabajados por el demandante y de factores salariales que no correspondían, la concesión de valor probatorio a documentos que no reunían las condiciones de autenticidad requeridas y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las correspondientes demandas.
En consecuencia, se dio inicio a esta actuación procesal penal por razón de las posibles conductas punibles constitutivas de prevaricato y peculado por apropiación a favor de terceros en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial Gamboa Velásquez, al proferir las decisiones de condena que fueron halladas ilegales.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Tramitada la investigación previa, el 3 de agosto de 2006 se dispuso la apertura de formal investigación en contra de Harold Gamboa Velásquez, quien fue vinculado como persona ausente el 18 de enero de 2007 por la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El mismo despacho, a través de resolución del 19 de octubre siguiente, acusó a Gamboa Velásquez como autor de la conducta punible de peculado por apropiación agravado, según el artículo 133, inciso 2º del Código Penal de 1980, en concurso homogéneo y sucesivo.
Dicha resolución no fue recurrida y cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 2007. La etapa del juicio le correspondió al Tribunal Superior de Buga, corporación que celebró las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, y el 12 de diciembre de 2011 profirió sentencia mediante la cual condenó a Harold Gamboa Velásquez a las penas principales de 84 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado ($90.839.310) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 397, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad).
Así mismo, lo condenó al pago de los perjuicios materiales derivados de la ejecución del delito, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. De manera oportuna, el procesado Harold Gamboa Velásquez formuló y sustentó el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia. LA SENTENCIA APELADA Luego de declarar la prescripción de las conductas punibles de peculado por apropiación que tuvieron origen en la demandas laborales incoadas por los ex trabajadores Baudilio Tovar y Rafael Hernando Góngora Rojas, el Tribunal desestimó la pretensión del procesado de que se cesara el procedimiento a su favor por el aludido delito de peculado, por haber sido anteriormente condenado por el de enriquecimiento ilícito.
El a quo precisó que se trata de tipos penales que sancionan comportamientos diversos, y que en el proceso por enriquecimiento ilícito no se examinó la legalidad de las decisiones judiciales. Estimó que en este caso la prueba permite concluir que se configura la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros que han decantado la doctrina y la jurisprudencia, esto es, la condición de servidor público de agente, el aprovechamiento de tal condición para apropiarse, en provecho de terceros, de manera injustificada de recursos estatales, en este caso los dineros que hacían parte del Fondo para la Liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, de los cuales ostentaba la disposición jurídica.
Los terceros así favorecidos fueron, entonces, los ex trabajadores de dicha empresa, quienes se vieron beneficiados gracias a las sentencias proferidas “ sin ningún sustento jurídico ” y en flagrante violación al ordenamiento legal, como así lo determinó en cada caso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, todo lo cual condujo a un desangre injustificado e ilegal de las arcas estatales, pues los dineros fueron efectivamente pagados.
Esta operación fue el producto de un bien montado contubernio con abogados litigantes y funcionarios de la entidad perjudicada. Así, el Tribunal encontró configurados en contra de Gamboa Velásquez los indicios de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir, este último por la condena que existe en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito, al tiempo que desestimó como indicio la decisión del entonces juez laboral de omitir en sus fallos el grado jurisdiccional de consulta, pues, según dijo, la procedencia de dicho mecanismo para entonces no era del todo clara.
LA IMPUGNACIÓN El procesado Harold Gamboa Velásquez apeló la decisión de primera instancia con apoyo en los siguientes argumentos: Adujo, en primer lugar, que la omisión de su parte del grado jurisdiccional de consulta, cuando ejerció como Juez 1º Laboral de Buenaventura, no es por sí misma ilegal, pues para la época en la que profirió los fallos laborales no existía la debida claridad sobre la procedencia de dicha figura; por lo tanto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no podía revisar las decisiones laborales, respecto de las cuales había operado la cosa juzgada.
Además, dice el recurrente, la corporación últimamente citada, al surtir la consulta respecto de sentencias emitidas en el circuito de Buenaventura, desconoció que su competencia territorial se limitaba al distrito judicial de Bogotá, olvidando así que únicamente la Corte Suprema de Justicia tiene competencia para actuar en todo el territorio nacional y que dicho factor de competencia solamente puede ser modificado a través de la ley y no, como lo hiciera el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo 839 de 2000, el cual califica de ilegal; sostiene, entonces, que las sentencias de consulta en cuestión son violatorias del debido proceso y, por lo tanto, nulas, motivo por el cual deben ser excluidas del acervo probatorio y no pueden ser empleadas para afirmar que fueron el mecanismo para defraudar al erario.
Enseguida, el impugnante se ocupa de cada uno de los procesos laborales cuyo trámite se le cuestiona. Así, en cuanto al proceso laboral fallado a favor de Jacobo Ceter Camacho, el apelante sostiene que, al contrario de lo que concluyó la Corporación de primera instancia, los documentos que sustentaron la sentencia dictada en contra del accionado Foncolpuertos sí tenían valor probatorio, comoquiera que provenían de la parte demandada, situación que no modificaba el hecho de que las hubiera autenticado el secretario general de esa entidad.
Así, asegura que la Sala Laboral que decidió las consultas e igualmente el sentenciador penal desconocieron que en aquella época las copias simples provenientes de las partes tenían valor probatorio, conforme el decreto 2651 de 1991 y la jurisprudencia laboral. Frente al argumento del a quo, según el cual ni los hechos ni las pretensiones precisaron los factores salariales, de modo que no podía el juez laboral interpretar la demanda, el recurrente dice que es suficiente con que el demandante manifieste que sus pretensiones no fueron liquidadas correctamente, “ porque precisamente los factores hacen parte integrante de la base para liquidar la pensión… ello envuelve implícitamente la inclusión de todos los factores ”.
Además, considera que si la demanda laboral no reunía las exigencias legales era a la empresa demandada a la que le correspondía proponer la excepción de inepta demanda, razón por la cual no podía la Sala Laboral de Descongestión pronunciarse sobre la falta de ese presupuesto procesal. Indica, por otra parte, que como es deber del juez laboral interpretar el libelo, entonces no se puede concluir, como así lo hizo la Sala Penal del Tribunal, que no era procedente condenar por la reliquidación de la cesantía, por no haberla demandado el trabajador por todo el periodo laborado.
De manera adicional, sostiene que si condenó al pago de prestaciones por todo el periodo de vinculación del trabajador, fue porque la empresa demandada no cumplió con la inversión de la carga de la prueba, pues no acreditó con suficiente precisión los 52 días descontados, de modo que el demandante pudiera rebatirlos, como tampoco demostró que se hubieran impuesto sanciones al trabajador por violaciones al reglamento de trabajo o un despido justificado.
Alega que no existió irregularidad alguna en haber aplicado a los demandantes las convenciones colectivas de trabajo, aún en ausencia de prueba que acreditara su pertenencia al sindicato de trabajadores o de cotización para hacerse acreedores por extensión a los beneficios allí consagrados, pues como juez laboral acudió a la ley, la cual establece un mínimo de garantías que son mejoradas por la convención. Negar lo anterior sería ignorar el derecho del trabajador al libre acceso a la justicia, como también que el artículo 38 del Decreto ley 2351 de 1965 permite aplicar los beneficios de la convención a los trabajadores no sindicalizados, cuando la empresa les ha reconocido expresamente los beneficios de aquella, como en este caso ocurrió con las pensiones.
Admite el error involuntario en que incurrió cuando en la sentencia laboral a favor de Jacobo Ceter Camacho expresó que su condición de miembro de la organización sindical quedó demostrada con la contestación de la demanda, actuación procesal que en realidad no tuvo lugar; no obstante lo anterior, estima que tal cosa es irrelevante, pues dicha calidad quedó acreditada por haber sido el trabajador beneficiado por la convención colectiva.
En cuanto al proceso laboral promovido por Pedro Nel Gallo Aristizábal, el procesado apelante sostiene que la reliquidación de su pensión, incluidas en ella las primas vacacionales proporcionales, se efectuó no según el artículo 144 de la convención sino la ley, por ser ésta más favorable al trabajador. Y respecto de la pensión de jubilación, dice que su monto incluyó las primas de toda especie, como así lo permite el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, comoquiera que en tal caso no era aplicable el artículo 144 de la convención colectiva de trabajo sino la ley, por razón del principio de favorabilidad.
La situación de los procesos laborales adelantados por los trabajadores Ancil Santiesteban Bustamante y Héctor Emilio Moya resulta similar a la de Jacobo Ceter Camacho, en lo referente a la reliquidación de las cesantías, el descuento de algunos días de la relación laboral y la falta de mención de la causa petendi, en los términos del artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral.
En este último caso, dice el recurrente, basta revisar el libelo para establecer que la intención del demandante era la reliquidación de su pensión. Además, ese rigorismo de identificar de manera detallada los factores salariales fijados en la convención y la ley no era necesario, pues en otros casos confirmados por el superior jerárquico de otros jueces laborales se admitió de esa manera la demanda formulada.
Para terminar, el apelante sostiene que su conducta como Juez 1º Laboral de Buenaventura fue atípica. En sustento de lo anterior, señala, en primer lugar, que según los argumentos anteriores no hay duda de que su comportamiento no estuvo revestido de dolo, pues sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho, siendo revocadas por un tribunal laboral de descongestión que no tenía competencia para ello y a través de un mecanismo que, como el de la consulta, no era entonces procedente, sin que otros jueces que incurrieron en la misma práctica hubiesen sido sentenciados por los delitos de prevaricato o peculado, lo que viola su derecho a la igualdad.
Sostiene que los hechos que sustentan la imputación por el delito de peculado son los mismos que fundan el prevaricato, delito que no se configura en aquellos casos en los que, como los que fueron objeto de este proceso, admitan discusión. Aduce que las sentencias proferidas son legales, pues en el trámite de los procesos laborales no se demostraron irregularidades; la incriminación se funda en la supuesta existencia de sentencias desacertadas, lo cual no configura prevaricato, pues ello significaría que todo funcionario a quien se le revoque una decisión incurriría en ese delito.
Por otra parte, aduce que no es procedente calificar su conducta como peculado, pues como juez laboral no tenía la disposición jurídica de los recursos estatales, toda vez que no ejerció su administración ni custodia. Dice que las normas laborales no afirman que el contrato de trabajo regule las relaciones entre la persona natural y los bienes oficiales; en contraste, al juez laboral solamente le corresponde verificar la procedencia o improcedencia de las pretensiones alegadas, las cuales se derivan del contrato de trabajo.
En este sentido, menciona que si un juez laboral condena a una entidad descentralizada podría estar incurriendo en delito de peculado, si su decisión es revocada, pero si lo hace en contra de un empleador particular incurre en el de prevaricato. Concluye que para evitar esta confusión, el legislador solamente ha previsto el delito de prevaricato para el funcionario judicial que profiere condenas pecuniarias contrarias a la ley, razón por la cual el delito de peculado por apropiación no es aplicable.
Y si acaso emitió alguna decisión ilegal, eran sus superiores jerárquicos los llamados a corregirla. Para terminar, sostiene que como en su contra existe una condena por el delito de enriquecimiento ilícito, es porque no se pudo demostrar la conexión con otro delito contra la administración pública; de esta manera, con la mencionada condena el comportamiento constitutivo de peculado no quedó impune, pues ya fue sancionado a través del enriquecimiento ilícito, de suerte que la condena impugnada constituye violación al principio de non bis in ídem.
Con fundamento en las anteriores reflexiones, el impugnante le pide a la Corte que revoque la condena impuesta y, en su lugar, profiera sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sea lo primero precisar que a la Sala le corresponde, en los términos el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal de 2004, desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 75 del mismo estatuto, toda vez que la sentencia de primer grado fue proferida, en este caso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2.
Previo a abordar los reproches formulados contra la decisión del a quo, se hace indispensable poner en contexto los hechos que se le atribuyen al procesado Harold Gamboa Velásquez, los cuales se enmarcan dentro de uno de los episodios de corrupción más deplorables, como lo ha sido el que se ha producido en torno a la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, a través del fondo especial que el Ejecutivo creó para esos efectos (Fondo de Liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos), y que asignó a la Nación el costo del complejo procedimiento.
Tal como la Sala lo ha precisado en numerosos pronunciamientos emitidos en sede de casación, la masiva defraudación a los bienes estatales se produjo cuando algunos de los ex trabajadores portuarios, a través de un bien montado contubernio en el que participaron abogados litigantes y, de manera decisiva, algunos jueces laborales y hasta funcionario de la entidad, se hicieron a multimillonarias e ilegales prestaciones, aprovechando así, no solamente el desorden administrativo imperante en todo el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia y su escasa capacidad de atender a su defensa en todos y cada uno de los procesos laborales instaurados, sino la participación de funcionarios judiciales corruptos que hicieron caso omiso de la ostensible improcedencia de las demandas instauradas.
Fueron numerosos los fallos proferidos en las condiciones así descritas, los cuales se hicieron efectivos en contra de las arcas estatales; el país recuerda, por ejemplo, pensiones de jubilación concedidas a ex empleados portuarios del más bajo rango por sumas cercanas a los $20,000.000 y, en contraste, las fraudulentas negociaciones efectuadas por abogados litigantes sobre pensiones que nunca llegaron a sus legítimos titulares.
Las ostensibles irregularidades salieron a la luz pública cuando las salas laborales de descongestión de los distintos tribunales, creadas para el efecto por el Consejo Superior de la Judicatura, tramitaron el grado jurisdiccional de consulta respecto de los fallos no apelados por la parte demandada y, en consecuencia, revocaron las sentencias laborales, por encontrarlas abiertamente ilegales.
El panorama así descrito tiene relevancia a la hora de entrar a resolver cada uno de los reproches formulados contra la sentencia de primer grado, pues es precisamente lo que determina que una u otra ilegalidad cometida dentro de los procesos laborales cuestionados no sea simplemente una irritualidad aparentemente intrascendente si se le mira de manera aislada, o bien una diferencia de criterio jurídico enfrentada a la del superior jerárquico, como con frecuencia ocurre en la práctica judicial, sino torcidas maniobras encaminadas de manera deliberada a una cumplir con una finalidad delictual, cual fue la defraudación de los recursos estatales.
En el mismo sentido, conviene recordar las palabras de la Corte Constitucional, al ocuparse de la procedencia de la consulta en materia laboral: “En sentir de esta Corte, la vigencia del principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; la defensa del bien colectivo que se concreta en el deber de conferirles una mayor protección dada su grave afectación por la corrupción; el deber de propender por la estricta observancia de la moralidad administrativa; y, la obligación de velar por la intangibilidad de los recursos públicos, cobran una inusitada importancia en el caso que se examina, pues los Tribunales y jueces no pueden hacer abstracción de la realidad, ni a ellos resultarles indiferentes casos de escandalosa corrupción administrativa como la que hizo carrera en las reclamaciones laborales en contra de Colpuertos y de Foncolpuertos, pues, por decir lo menos, no se compadece con el imperativo ético de dar vigencia a un orden justo que, a causa de sus interpretaciones, los intereses de la colectividad, paradójicamente, terminen sin protección; máxime cuando, en casos como el presente, hay evidencia plena de la urgencia con que, los más altos intereses nacionales, exigen de la actuación decidida de las autoridades.” 3.
De los argumentos de impugnación 3.1. Procedencia del grado jurisdiccional de consulta e incompetencia territorial de la Sala Laboral de Descongestión que la tramitó El procesado recurrente alega que el grado jurisdiccional de consulta no era exigible para la época en que emitió las sentencias laborales cuestionadas, motivo por el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no podía revisar las decisiones laborales, las cuales se hallaban en firme.
Además, sostiene que dicha corporación, con sede en Bogotá, carecía de competencia territorial para revocar las determinaciones proferidas por el funcionario judicial de Buenaventura. Sea lo primero reseñar que si bien es cierto el fallo apelado se ocupó de la omisión, por parte del entonces juez laboral de Buenaventura, de disponer el grado jurisdiccional de consulta contra las sentencias laborales por él proferidas, también lo es que dicha referencia tuvo por objeto excluir dicha situación del fundamento del juicio de responsabilidad.
Por tal motivo, carece de sentido entrar a discutir ampliamente la procedencia del mencionado mecanismo, si ninguna trascendencia tuvo para el efecto de la condena. Aún así, la Corte observa que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del recurrente con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.
De allí que las decisiones proferidas por la Sala Laboral de Descongestión, en ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara. Ahora bien, la falta de certeza o de sustento legal sobre la procedencia del grado jurisdiccional en aquella época que pregona el apelante no resulta de recibo, pues antes de la emisión de las providencias laborales cuestionadas, particularmente en la ley 1ª de 1991, artículo 35, se estableció que la Nación asumiría el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, prestaciones sociales, indemnizaciones y sentencias condenatorias a cargo de la Empresa Puertos de Colombia.
Lo anterior, unido al contenido del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, según el cual las sentencias de primera instancia no apeladas adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio debían someterse a ese trámite, permitían razonablemente entender que lo propio debía tener lugar con las condenas contra el Fondo para la liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, cuyo pago corría a cargo de la Nación. En consecuencia, la consulta era una fase procesal que, al ser pretermitida, daba cabida a medidas administrativas jurisdiccionales con el fin de agotarla, medidas que efectivamente fueron adoptadas, con el objeto de verificar la consistencia de las decisiones a través de las cuales se condenó patrimonialmente al Estado en los casos asociados a Foncolpuertos, surgiendo de allí que la mayoría de esas determinaciones obedecían a una estrategia de apropiación de recursos públicos, como se anotó en precedencia. Así las cosas, no cabe, como así lo pretende al procesado impugnante, desconocer la validez de la legítima intervención de la administración de justicia, a través del ejercicio del grado jurisdiccional de consulta respecto de diversas sentencias laborales que, a la postre, resultaron ser el mecanismo a través del cual se defraudaron los recursos estatales, por parte de los ex portuarios, abogados litigantes y servidores judiciales.
En lo referente a la incompetencia territorial de la Sala Laboral de Descongestión de Tribunal de Bogotá que tramitó el grado jurisdiccional de consulta, tampoco en ello le asiste razón al sujeto procesal apelante. El aserto anterior encuentra fundamento en los reiterados pronunciamientos de la Corte, a través de los cuales ha decantado de qué manera el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión. Así, en lo referente a los tribunales para atender los casos laborales asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció lo siguiente: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos ”.
Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.
En tal sentido, es necesario recordar que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía que: “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
La regla precedente autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años, a través de diversos actos administrativos.
Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso, toda vez que el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto trascendente de las reglas de competencia y de allí el principio del juez natural que pregona el impugnante.
Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional al tribunal de Bogotá se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Fonculpuertos.
En efecto, sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.
Aún más, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía. Así lo expresó el Tribunal Constitucional: “ Así mismo, la norma dispone que ‘los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación’.
Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.
Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.
En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la pre-existencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales ‘ad hoc’, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular ”.
El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia de qué forma las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional no aplican al caso por cuanto no se refieren a jueces de descongestión, sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados. En conclusión, no existe el vicio que pregona el apelante por razón de la incompetencia de la corporación que revocó las sentencias laborales, o bien por la improcedencia del grado jurisdiccional de consulta, razón por la cual al mismo tiempo pierde todo sustento el reproche de ilegalidad que, según el impugnante, recae en la prueba. 3.2.
Las irregularidades en los procesos laborales En la segunda parte del escrito de apelación, el recurrente se empeña en justificar sus decisiones emitidas como juez laboral, al tiempo que ataca los razonamientos y conclusiones plasmados por la Sala Laboral de Descongestión en el trámite de la consulta, los cuales condujeron a la revocatoria de las sentencias laborales de primer grado.
Pues bien, a través de esta clase de razonamientos, el impugnante no hace más que insistir en un tema que fue ya resuelto por la justicia laboral, con carácter de cosa juzgada, mediante decisiones que están vigentes y se hallan amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad. Así, los argumentos de impugnación se encaminan, en realidad, a que la Corte se constituya en una especie de ‘ tercera instancia ’ de lo definido válidamente por la jurisdicción laboral, a través de los mencionados fallos revocatorios, pero difícilmente consiguen desestimar el juicio de responsabilidad penal.
Por lo tanto, la Sala, como fallador de segundo grado, en ejercicio de la facultad de apreciación razonada que le asiste, no encuentra motivo alguno para concluir que los fallos emitidos en sede de consulta por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá pudieron ser ilegales o desacertados y que, por lo tanto, tengan la capacidad de desestimar las conclusiones de la sentencia que aquí es objeto de apelación. Así las cosas, la Sala comparte la interpretación probatoria del a-quo, pues en realidad los fallos adoptados por vía de consulta muestran un conjunto de irregularidades cometidas por el entonces juez Harold Gamboa Velásquez que terminaron por favorecer ilegalmente a los ex portuarios demandantes Jacobo Ceter Camacho, Pedro Nel Gallo Aristizábal, Ancil Santiestaban Bustamante, Héctor Emilio Moya, Rafael Hernando Góngora Rojas y Baudilio Tovar, aún cuando respecto de las actuaciones adelantadas por razón de las demandas laborales instauradas por estos dos últimos operó en este expediente la prescripción de la acción penal, como así lo reconoció y declaró la primera instancia. 3.2.1.
En efecto, respecto de la sustentación de las pretensiones laborales con fotocopias simples, autenticadas por el secretario general de la parte demandada, la Corte encuentra que en verdad se trataba de fotocopias que el demandante omitió autenticar ante notario, previo cotejo con el original o con copia autenticada, además de que no fueron compulsadas del original en el curso de una inspección judicial, y si bien fueron avaladas por el secretario general de la entidad demandada, como así lo dice el impugnante, tal funcionario no era el legitimado para efectuar la autenticación, pues, en los términos de los artículos 251, 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, tal facultad estaba en cabeza del director del organismo.
De otra parte, es necesario tener en cuenta que el Decreto 2651 de 1991 no otorgaba a las copias simples de los documento públicos valor probatorio pleno; dicho precepto fue expedido, en cambio, para contribuir a la descongestión de los despachos judiciales y en sus artículos 21 a 25 se establecieron algunos lineamientos orientados a agilizar el recaudo probatorio, pero ninguno de ellos modificó las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, acerca del valor de la prueba documental.
Lo anterior deja ver que ni siquiera el recurrente individualiza la norma que le permita sustentar su afirmación, pues en realidad no existe. 3.2.2. De forma análoga, el apelante incurre en una forzada creatividad al pretender que dentro del proceso penal se debe admitir, en contravía de lo que concluyó la justicia laboral, que la facultad que le asiste al juez de esa especialidad para interpretar las partes confusas de la demanda del trabajador le permita entrar a manipular y subsanar las ostensibles omisiones del escrito, incluir factores salariales que no se reclaman o, en fin, a pasar por alto el incumplimiento de las perentorias exigencias de precisión y claridad plasmadas en el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral.
Al respecto, es necesario insistir en que si bien el juez laboral, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no debatidos en el proceso.
Ello, además, porque las partes tienen el deber de formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual les incumbe a aquellas, y no al funcionario judicial en su lugar, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Así mismo, porque acorde con el artículo 305 del mismo estatuto, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda. Y si bien es cierto que al juez laboral no le es extraña la facultad de fallar extra y ultra petita, según así lo autoriza el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, no lo es menos que tal facultad no es absoluta, pues está sujeta a que los hechos que originan las respectivas pretensiones hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, sin que ello comporte una autorización para apartarse de la causa petendi, es decir, que no es una carta abierta para que el juzgador resuelva sobre aspectos no planteados en la demanda y, menos aún, no debatidos en el proceso, como en este caso ocurrió. 3.2.3.
De otro lado, resulta un argumento artificioso señalar que como la parte accionada no propuso la excepción de inepta demanda, entonces no podía la Sala Laboral de Descongestión pronunciarse sobre la concurrencia de las exigencias consagradas en el ya citado artículo 25 del Código Procesal Laboral, pues lo cierto es que las ostensibles omisiones en ese aspecto fueron decisivas para que el procesado, abusando de la facultad de interpretar el libelo dentro de límites legales y razonables, favoreció indebidamente a terceros a quienes evidentemente no les asistía el derecho reclamado, con el peregrino argumento de que en lugar de dar cumplimiento de los requerimientos de precisión y claridad dispuestos en la norma últimamente reseñada, bastaba con que el libelista, de manera ligera y sin mayores requisitos, alegara una errónea determinación de sus prestaciones. 3.2.4.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con las liquidaciones fijadas por un mayor valor en las sentencias laborales de primera instancia, y que el hoy procesado justifica en que la entidad demandada descontó a los trabajadores un cierto número de días por faltas y suspensiones no demostradas, la Corte tiene que decir que en ello no le asiste razón al impugnante, pues, como así lo determinó la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá en las providencias revocatorias, dichos descuentos evidentemente se encuentran probados, como así consta en los certificados que obran en la actuación surtida respecto de cada uno de los trabajadores, lo que impide negar la afirmación del impugnante, según la cual la prueba que acreditaba los descuentos no pudo ser conocida ni debatida por los ex trabajadores demandantes. 3.2.5.
También forzado y carente de sustento se percibe el argumento del impugnante en lo que respecta a la extensión de los beneficios de la convención colectiva de trabajo a ex trabajadores no sindicalizados, pues aún cuando ahora se esfuerza en justificar, a través de abstrusas argumentaciones y abundantes citas normativas y jurisprudenciales, de que ello era legítimo y válido, lo cierto es que en los fallos laborales de primera instancia se puede constatar que dicha circunstancia, esto es, el reconocimiento de beneficios convencionales a trabajadores no sindicalizados, apenas aparece deficientemente sustentada sobre el argumento genérico, indiscriminado y formateado, de los términos de la contestación de la entidad demandada y la inspección a la hoja de vida del trabajador.
Dígase que la concesión de beneficios convencionales a los trabajadores no sindicalizados no opera de la manera en que convenientemente a sus intereses lo asegura el procesado, pues lo que se observa es que la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, precisaba, en el punto 3 de su artículo 2º, que solamente era aplicable a trabajadores sindicalizados y que aquellos en quienes no concurriera esta condición deberían pagar al sindicato una suma igual a la cuota ordinaria que pagaban los afiliados, exigencia de la cual no se aportó a la deficientemente tramitada actuación laboral prueba alguna.
De manera concordante con lo anterior, es preciso señalar que el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 establece la posibilidad de ampliar a los trabajadores no sindicalizados los beneficios de la convención colectiva de trabajo, cuando la misma fuese suscrita por un sindicato mayoritario, entendiéndose por tal, el que integran más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, requerimiento del que tampoco obra prueba alguna.
Por lo tanto, el argumento de la contestación de la demanda y la visita a la hoja de vida del trabajador como prueba del derecho a gozar de los beneficios de la convención, resulta evidentemente desatinado y hasta ingenuo. 3.2.6. Así mismo, resulta palmario el dislate del entonces servidor de la jurisdicción laboral cuando, en la sentencia proferida a favor del ex trabajador Gallo Aristizábal, incluyó en la liquidación de su pensión de jubilación conceptos que, como la prima proporcional de antigüedad y las vacaciones, fueron debidamente pagadas por la empresa demandada al momento del retiro; por lo tanto, según así lo advirtió la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá en la providencia que dispuso la revocatoria de la sentencia emitida por el hoy procesado, al tenor del artículo 144 de la convención ese concepto no podía tenerse como factor salarial al liquidar la pensión, sin que tal conclusión pueda ser desestimada por los esforzados argumentos del apelante para explicar que en tal caso no actuó conforme a la convención sino a la ley.
El argumento del impugnante, según el cual, por fuera de la Convención Colectiva de Trabajo, los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978 le autorizaban para utilizar los rubros que incluyó en la reliquidación, carece de razón, porque si bien esas normas regulan los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación pensional de los trabajadores oficiales, lo cierto es que no incluyen conceptos como vacaciones, de suerte que esa tesis defensiva tampoco explica la inclusión de ese rubro en la decisión cuestionada.
Irregularidades como las detectadas por la Sala Laboral de Descongestión al surtir el trámite de la consulta, insiste la Corte, bien pueden presentarse en general en uno u otro proceso judicial de cualquier especialidad o jurisdicción, y eventualmente podrían tenerse como de ninguna o escasa relevancia penal, si se les considera de manera aislada; téngase en cuenta, a manera de ejemplo, que nada de extraño tiene que los fallos de un funcionario judicial de primera instancia sean revocados, debido a diferencias de criterio jurídico, por su superior jerárquico, lo que no significa necesariamente que el inferior haya incurrido en el ejercicio irregular de su función misional.
No obstante lo anterior, en este caso particular no puede perderse de vista el especial contexto en que se produce la actuación del procesado, la cual se enmarca, como ya se dijo al inicio de estas consideraciones, dentro del escandaloso caso que en la casuística nacional se conoce como el desangre de Foncolpuertos, que hace que tales irregularidades adopten un cariz bien distinto a la de la simple irritualidad intrascendente que se soluciona con un pronunciamiento de segundo grado, para convertirse en uno de los tantos mecanismos implementados por particulares y servidores públicos corruptos para perpetrar el desapoderamiento de los recursos del Estado. 3.3.
Atipicidad de la conducta 3.3.1. Frente al argumento del recurrente, según el cual en los procesos laborales no concurrió irregularidad alguna, pues aquél, en ejercicio de sus funciones como Juez 1º Laboral de Buenaventura, no actuó con dolo ni condenó a Foncolpuertos sin fundamento probatorio, esta Sala debe decir que con un tal razonamiento el impugnante solamente consigue reiterar la inconformidad resuelta en acápites anteriores, en los cuales se demostró que las ilegalidades atribuidas sí se configuraron y en ellas incurrió el procesado de manera dolosa.
Y si en este momento los falladores de instancia le conceden poder suasorio a las decisiones revocatorias emitidas en virtud del grado jurisdiccional de consulta por la Sala Laboral de Descongestión es porque dichas providencias, insiste la Corte, además de encontrar respaldo en la prueba obrante en la actuación, se hallan vigentes y revestidas de la presunción de acierto y legalidad, de suerte que las manifestaciones del apelante sobre lo acaecido en dichos procesos laborales no es más que la intención de convertir el proceso penal y sus sentencias de primer y segundo grado en una ‘ tercera o cuarta instancia laboral ’.
Ahora bien, que en el trámite de los procesos laborales no se haya configurado el delito de prevaricato, es una afirmación que contradice la realidad probatoria, pues dicha conducta punible, aún cuando no fue objeto de acusación, sí se materializó, cosa distinta fue que la correspondiente acción penal prescribió mucho antes de ser proferida la resolución de acusación, como así quedó plasmado en dicha providencia; lo anterior no impide que las mismas ilegalidades que recayeron en los procesos y fallos laborales, reconocidas y puestas en evidencia como consecuencia del trámite de consulta, también sean idóneas para configurar el delito de peculado.
Y no se diga que las irregularidades cometidas en los procesos laborales son intrascendentes o constituyen apenas una diferencia de criterio jurídico entre las distintas instancias judiciales, pues si se mira el comportamiento desplegado por el juez laboral Gamboa Velásquez, no de manera aislada, ni solamente dentro de cada uno de los expedientes laborales aquí cuestionados, sino como debe ser, es decir, dentro de esa inmensa máquina de corrupción que se generó a partir de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia y, en particular, junto a las numerosas condenas que por los mismos hechos obran en su contra, la justa interpretación no puede ser otra que el comportamiento doloso encaminado a la defraudación del erario. 3.3.2.
Por otra parte, el apelante cuestiona la materialidad del delito de peculado a favor de terceros, sobre la base de la improcedencia de la tesis de la disponibilidad jurídica de los recursos estatales, asunto que ya ha sido ampliamente decantado por la Sala de Casación Penal, en numerosos pronunciamientos, que permiten afirmar que al recurrente no le asiste razón en su alegato.
Es así como la Corte ha precisado que la tesis de la disponibilidad jurídica encuentra amplio respaldo en su jurisprudencia, decantada de largo tiempo atrás; es con fundamento en ella que se ha admitido de manera reiterada y pacífica, de forma especialmente recurrente en los casos de los jueces comprometidos en las masivas defraudaciones a Foncolpuertos, que dichos funcionarios en verdad no tienen la disponibilidad material de los recursos financieros del Estado, pero sí ostentan su disponibilidad jurídica, pues al resolver de fondo el proceso afectan directamente el patrimonio oficial, más aún cuando, como en los casos que aquí se investigaron, las condenas fueron pagadas por la Nación. De manera, entonces, que una sentencia laboral que reconoce prestaciones, a cargo de recursos del Estado, a las que el demandante no tiene derecho, puede hacer recaer en el funcionario judicial que así decide alguna de las modalidades de peculado por apropiación, como así ha ocurrido, incluso respecto del mismo procesado ( crf., sentencia de segundo grado del 5 de octubre de 2006, radicación No. 25290, entre otras decisiones en igual sentido y por hechos similares a lo que fueron objeto de esta actuación).
Acerca de la disponibilidad jurídica del sujeto activo del comportamiento punible de peculado por apropiación, en dicha providencia se reiteraron las siguientes precisiones que la Sala había formulado de muy largo tiempo atrás y que nuevamente trae en esta oportunidad: “ Frente a la vinculación que el juez -se refirió entonces la Corporación al aquí procesado Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura- tenía con los dineros, es decir, por la disponibilidad jurídica que le asistía como juez laboral frente a bienes del Estado a través de Foncolpuertos, claramente se concluyó que el hecho de desarrollar actos de disposición jurídica como los que propiamente puede hacer el juez laboral en desarrollo de un proceso de tales características, resulta claro que se ostenta un deber funcional en cuanto a que puede adoptar decisiones de tal forma que termina administrando bienes o recursos estatales, posibilidad que sugiere que sus decisiones bien pueden ser peculadoras.
Con relación a la disponibilidad jurídica de los bienes y recursos del Estado, ha dicho esta Corporación en casos notoriamente similares al presente: "La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros.
En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. "En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: "La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.
Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado" (Sentencia de 3 de agosto de 1976).
"Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita" (Sentencia de septiembre 8 de 1981.
M.P. Dr. Fabio Calderón Botero). "En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
"En esas condiciones, la competencia funcional del Juez…, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación". … queda claro, entonces, que ninguna crítica puede hacérsele al hecho que el acusado hubiera sido condenado como responsable de una conducta que se ajusta a la descripción normativa del delito de peculado por apropiación. ” La cita reseñada, que en forma similar se repite en abundantes procesos adelantados contra jueces comprometidos en la defraudación a Foncolpuertos, deja sin fundamento el reparo que formula el impugnante, en el sentido de que en su caso no se tipifica el delito de peculado a favor de terceros, por ausencia de disponibilidad de los recursos públicos. 3.3.3.
Por último, que la condena por el delito de peculado a favor de terceros configure un doble juzgamiento por el hecho de haber sido condenado con anterioridad el servidor judicial Gamboa Velásquez por el delito de enriquecimiento ilícito, es una tesis equivocada, toda vez que el enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación a favor de terceros son conductas encaminadas a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor razón cuando el peculado por apropiación a favor de terceros no envuelve ninguna consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente al ex juez, como para que se pueda afirmar que se trata de una doble punición respecto del mismo comportamiento.
En la conducta constitutiva de peculado por apropiación se sanciona al ex Juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros -ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia- de manera contraria a la ley, dineros pertenecientes al erario, en tanto que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado; tesis que reafirma lo ya anunciado, esto es, que se sancionan conductas punibles diferentes con la afectación de bienes jurídicos independientes, cada una con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración alegada, por lo que este reparo carece de fundamento.
Además de lo anterior, es necesario tener en cuenta que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘ la conducta fuente ’ no constituya delito, sino, cosa muy diferente, que de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse el delito que configure la ‘ conducta fuente ’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad.
Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico, con fuerza de cosa juzgada material, el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial. En respaldo de la postura reseñada, véanse las siguientes precisiones de la Sala: “ Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él "…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo " (subraya la Corporación en esta oportunidad).
Por lo tanto, nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘ delito fuente ’ en la génesis del enriquecimiento ilícito (en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, el peculado por apropiación a favor de terceros) la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta, sin que por ello se desconozca el principio de la prohibición de doble juzgamiento.
Ello es así porque, una vez más, la inexistencia de prueba de un ‘ delito base ’ en curso del trámite del proceso por enriquecimiento ilícito, no equivale a fijar para siempre la condición de atípico del comportamiento que determinó el incremento patrimonial. 4. En conclusión, por carecer de razón los argumentos del apelante, el fallo impugnado será confirmado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su totalidad el fallo recurrido del 12 de diciembre de 2012, por medio del cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó a Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la misma providencia, el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal del delito de peculado por apropiación, derivado de las sentencias laborales emitidas por el hoy procesado dentro de los procesos promovidos por Baudilio Tovar y Rafael Hernando Góngora Rojas y dispuso la consecuente cesación de procedimiento. � Entre otras muchas, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de diciembre de 2009, radicación No. 30816. � Corte Constitucional, Sentencia de Unificación SU 962 de 1999 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837, reiterado en sentencia 33201 del 27 de abril de 2011. � Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad.
No. 25804. � Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. � El artículo 254 del C.P.C. se refiere al valor probatorio de las copias en estos términos: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.
Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”. � En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, rad. 11.657. Sentencia noviembre 12/97, rad. 9887.
Sentencia noviembre 3/98, rad. 10.778. � Sentencia del 6 de marzo de 2003. Rad. 18.021 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de29 de octubre de 1993, radicación No. 7906. Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007. 1 2