CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.38780 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 38780 Acta No. 03 Bogotá, D.C., ocho (8) febrero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2008, en el juicio promovido por JOSÉ CAMPO ELÍAS RUIZ ANAYA contra la empresa recurrente.

Se acepta impedimento del doctor Gustavo Gnecco Mendoza por encontrarse dentro de la causal 1ª prevista en el artículo 150 del CPC. I.- ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es menester indicar que el demandante reclama se condene a la demandada, entre otras, a la reliquidación y pago del auxilio de cesantías y sus respectivos intereses así como de la mesada pensional, prima de antigüedad e indemnización moratoria incluyendo al efecto todos los factores salariales entre ellos los viáticos por él devengados.

En el recuento fáctico, en el que hace descansar sus peticiones, refiere que ingresó al servicio de Ecopetrol el 17 de enero de 1979, desempeñando las funciones de Instrumentista II en la estación de Puente Aranda hasta el 16 de junio de 1997 fecha a partir de la cual su base de trabajo fue la ciudad de Barrancabermeja, labores que demandaron desde el año de 1980 de su desplazamiento habitual y permanente a todas las estaciones del oleoducto, devengando diariamente viáticos, cuya incidencia salarial le fue reconocida y pagada hasta el primer semestre de 1998, debiéndole incidencia salarial desde esa fecha hasta el día de la terminación del contrato de trabajo, 30 de julio de 1999 en la que le es reconocida pensión de jubilación; que en el último año de servicios percibió por concepto de viáticos la suma de $8.942.000,00 sin que dicha suma hubiese sido tenida en cuenta a los efectos de su liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación; que en la empresa existen dos regímenes laborales, el convencional, aplicado a trabajadores beneficiados por la convención colectiva y el segundo, denominado “directivos, técnicos y de confianza” a quienes se aplica el Acuerdo 01 de 1977 y al que se había acogido el demandante; que pese a las indicaciones de la demandada, en el oficio que comunicaba el reconocimiento de la aludida pensión, ésta, de manera tardía pues sólo hasta el 3 de diciembre de 1999, le informó, sin pagarle, el valor de sus prestaciones sociales en el que se desconocía la incidencia salarial de los viáticos devengados en el último año de servicios.

Al oponerse a las pretensiones del demandante, la empresa, en el escrito que da respuesta a la demanda, niega el carácter de viáticos permanentes a los valores que fueran así señalados por el actor; reconviene a su antiguo trabajador pretendiendo la devolución de suma pagada de más por concepto de cesantía; propone las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción; compensación; falta de causa para pedir; buena fe; pago y genérica.

La juez del conocimiento condena a Ecopetrol a incrementar, en las sumas allí dispuestas, la pensión de jubilación, cesantías e intereses y, en sentencia aclaratoria, indica que la diferencia pensional debe ser pagada de manera indexada. Absuelve al demandado en reconvención. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La divergencia de las partes con respecto a las disposiciones de primera instancia las conducen a impetrar recurso de apelación que el superior resuelve al revocar y condenar a la empresa a la suma de $2.565.816,75 como valor de la primera mesada pensional; a los reajustes del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; a pagar de manera indexada las sumas que resulten de la diferencia entre la mesada pensional declarada judicialmente y la que venía pagando Ecopetrol; condena al demandado en reconvención al pago de las cesantías que en el proceso se probaron haber sido pagadas en exceso.

No resulta equivocada la conclusión del a quo, dice el tribunal, en cuanto a considerar que los viáticos recibidos por el actor fueron permanentes en razón a que, en cumplimiento de las funciones desempeñadas, debía desplazarse frecuentemente a otras sedes diferentes a la que le fuera asignada como principal. La anterior afirmación deriva, agrega el ad quem, del examen que realiza a la documental obrante a folios 152 a 208 denominada autorización de viajes y legalización de viáticos y gastos de viaje, en el lapso comprendido entre el 17 de noviembre de 1997 y el 15 de junio de 1999, y de ella destaca la información respecto a: distrito, cargo de quien autoriza el gasto, dependencia, objeto de la comisión que descompone en diferentes ítems.

Se encuentra por fuera de discusión, en razón a admitirlo así la demandada, subraya el colegiado, que el demandante hubiese desempeñado funciones de instrumentista en Mantenimiento en Línea del Oleoducto en su condición de técnico, con sede en Barrancabermeja a partir del 16 de junio de 1997. En su discurrir pasa a examinar el instructivo VIP No 235 de 6 de julio de 1998, visible a folios 240 a 254, dentro del cual, al definir la demandada el concepto a reconocer como viáticos permanentes, se alude a doctrina de esta Sala de la Corte para señalar los criterios funcional y cuantitativo que a este propósito deben ser tenidos en cuenta, en el entendido que el primero de ellos hace referencia a la naturaleza de la labor desempeñada y el segundo al número de veces que el trabajador recibe pago por dicho concepto.

Del mismo documento destaca su numeral 2º CARGOS CONSIDERADOS COMO GENERADORES DE VIÁTICOS PERMANENTES QUE NO ESTÉN INCLUIDOS EN EL LISTADO Y en el numeral 3º describe los cargos generadores de viáticos permanentes, la Vicepresidencia de Transportes, dentro de los cuales efectivamente no se encuentra el de INSTRUMENTISTA DE MANTENIMIENTO, pero figura el de PROFESIONAL DE MANTENIMIENTO, y en los criterios que se señalaron, se encuentra lo siguiente: “Su función básica exige asegurar que los montajes menores y los programas de mantenimiento mayores se realicen manteniendo estándares de ingeniería y a su vez se ajusten a las necesidades reales, lo cual implica desplazamientos periódicos para su logro.” Acude posteriormente a la declaración testimonial de compañeros de trabajo del demandante que ilustran respecto a las labores desarrolladas por el actor en las que se alude al desplazamiento a treinta y dos estaciones del oleoducto a los propósitos de su mantenimiento correctivo, montaje, sistemas de medición y control para destacar de uno de los declarantes- Reyes- que dicho cargo se denominaba técnico de zona cuando estuvo en Zona; en Bogotá se llama técnico instrumentista.

Del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada subraya y reproduce la referencia que hace de las labores del actor: “como planeador del área de controles de la gerencia Magdalena de la Vicepresidencia de trasporte, no tenía para sus desplazamientos el criterio de permanencia sino que se daba en condiciones poco frecuentes y excepcionales.” El examen que el tribunal efectúa de los anteriores medios de prueba lo lleva a la convicción de que los desplazamientos realizados por el señor …a distintos lugares diferentes de su sede habitual, eran para realizar las funciones propias de su cargo, es decir, el desplazamiento correspondía a un requerimiento laboral ordinario y además frecuente, sucesos que se pueden extraer del “objeto de la comisión” en el que se describe la actividad que debía desplegar en cada viaje, eventos que también se encuentran corroborados con los testimonios rendidos por los señores…Rueda y …Reyes, quienes por ser sus compañeros de trabajo por espacio de 15 y 20 años, respectivamente, tienen una percepción directa de las labores que desarrollaba éste, contrario a lo manifestado por el Representante Legal de la demandada quien niega que el actor haya realizado actividades permanentes, apoyando su respuesta sólo en el manual que señaló los cargos en la empresa que generan viáticos permanentes, sin ilustrar en realidad cual era la actividad que desempeñara el actor.

Además, se corrobora que estos desplazamientos se hacían con una frecuencia de por lo menos dos o tres veces por mes. Advierte el superior respecto a la inaplicabilidad del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 para establecer el criterio cuantitativo de los viáticos, pues desde un principio se aceptó y así se encuentra probado que las normas que rigieron el contrato de trabajo…son el código sustantivo del trabajo y el Acuerdo 01 de 1971; por lo que los viáticos deben considerarse en los términos del artículo 130 del CST.

III.- EL RECURSO DE CASACION Como discrepara la empresa de las determinaciones del juez plural incoa contra ellas demanda de casación con la finalidad de que esta Sala de la Corte case parcialmente la sentencia acusada, y en consecuencia revoque parcialmente el numeral primero de la sentencia de segunda instancia en sus literales a), b) y c) y confirme el literal d) del citado numeral primero… Constituida en sede de instancia, revoque totalmente el numeral primero y tercero de la sentencia del juzgado, confirme lo referente a la autorización para que el empleador deduzca lo pagado por él por concepto de pensión, contenido en el literal e de la sentencia complementaria …y revoque dicho literal e) en cuanto se refiere al literal d) en el sentido de que la diferencia de la pensión será pagada en forma indexada desde la causación hasta su pago efectivo, de la misma forma revoque el literal f) contenido en la sentencia complementaria en cuanto absolvió a la demandante de las pretensiones de la demanda de reconvención y …confirme el numeral segundo de la sentencia del juzgado… Con tal designio dispone la acusación a la sentencia en dos cargos de diferente vía que encuentran la réplica del demandante, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: PRIMER CARGO -.

Acusa la sentencia de violar “por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1º, 5º, 14, 19, 22, 27, 127, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 del Código Sustantivo del Trabajo, y como medio los artículos 51 del CPT y SS; 60 del CPT y SS adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2000, 24 de la 794 de 2003; dado los errores de hecho manifiestos y evidentes… Los que a continuación enumera: · Dar por demostrado, sin estarlo, que el cargo de planeador de área de controles, estaba incluido dentro de los cargos generadores de viáticos permanentes, de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de Viáticos vigente en la época en que trabajó el demandante. · Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de la relación de viajes que realizó el actor a otras ciudades, tales desplazamientos generaban viáticos permanentes.

Denuncia como pruebas defectuosamente apreciadas: · El reglamento de viáticos a folios 240 a 254. · La realización de la legalización de gastos de viaje y de autorizaciones de viajes…folios 185 a 208. Como medios probatorios no examinados: · Documento a folio 4 en el cual el apoderado del demandante en el numeral 2.8 afirma y confiesa que “El trabajador…por haberse acogido al Acuerdo 01 de 1977 se beneficia de dicho acuerdo y sus modificaciones”. · Documento a folio 65 donde la apoderada de la empresa al contestar los numeral (sic) afirma que es cierto que el actor se beneficiaba del Acuerdo 01 de 1977. · Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de la Empresa…a folios 209 a 228, el artículo 3 a folio 210 consagra que las normas administrativas que rigen para el personal directivo, técnico y de confianza acogido al presente acuerdo se consideran incorporadas a este estatuto. · El reglamento de viáticos (…) a folios 240 a 254.

Parte en su disertación de la crítica a la valoración probatoria que hiciere el superior a las documentales obrantes a folios 240 a 254, esto es, al reglamento de viajes adoptado por la empresa demandada en el que se alude a ciertos cargos considerados como generadores de viáticos permanentes, dentro de los cuales, contrario a lo que dedujo el juez de primer grado, si se encuentra el que ostentaba el demandante (planeador de área de controles) Luego, en referencia al análisis que hiciera el tribunal del memorando VIP – 0235.- (FL. 240 A 254) expresa, encontramos que en dicho memorando y en su anexo se establecen las reglas para la calificación de cargos generadores de viáticos permanentes y que, en el anexo adjunto (sic) que obra a folios 482 a 494 y que forma parte integral de aquél documento, existe un cuadro para reglamentar, en la Vicepresidencia de Transporte…los cargos generadores de viáticos permanentes.

Describe, entonces, los conceptos aludidos en las diferentes casillas del indicado documento ( vicepresidencia, dependencia, cargos) para destacar que en el espacio correspondiente a los cargos clasificados como generadores de viáticos permanentes, en la Vicepresidencia de Transporte, Gerencia Magdalena no aparece el cargo de planeador del área de control; para, después de relacionar los que fueran clasificados como generadores de viáticos permanentes, señalar que el colegiado se equivoca en el examen que realiza de dicha prueba puesto que el cargo de planeador de gerencia de magdalena, no genera viáticos permanentes.

Luego, enfatiza en el análisis que debe hacerse a la reglamentación de viáticos en la que la empresa a estos propósitos clasifica a funcionarios de diversas disciplinas, que deben forzosamente desplazarse en forma permanente, lo que no ocurre en el caso del actor quien para desempeñar sus labores podía trabajar desde su sede, esto, afirma, corresponde a un análisis cualitativo pues desde el punto de vista cuantitativo el trabajador viático (sic) por un numero inferior a 60 días que comparado con los 365 días del año demuestran claramente que se trataba de viajes esporádicos y ocasionales.

El demandante, continúa el recurrente, se encontraba acogido al Acuerdo 01 de 1977, que incorpora el citado reglamento, como lo aseguró el actor en la demanda (hecho 2.8) por lo que el ad quem se alejó de la realidad probatoria, incurriendo en los denominados errores manifiestos…por cuanto no tuvo en cuenta que al demandante, a quien se le aplicaba el reglamento de viáticos …por formar parte de las normas administrativas aplicables al personal de dirección, manejo y confianza al cual voluntariamente y por escrito se acogió,… Al invocar sentencia de esta Sala- 15568 de julio 27 de 2001-, de la que reproduce fragmento, alusiva a la posibilidad jurídica de pactar las partes, en los eventos dudosos, la definición respecto a la permanencia o accidentalidad, afirma que entre el actor y la demandada existió un acuerdo de voluntades en relación a haberse acogido aquel al señalado Acuerdo para que en el Reglamento de Viáticos los cargos que por su naturaleza tienen el carácter de permanentes y, tal como hemos visto, en esta reglamentación fue expresamente excluido el cargo de Planeador.

Al ocuparse del segundo de los errores de hecho que atribuye al superior, advierte que en el desempeño de su cargo como planeador puede observarse, existen meses en que los viajes fueron poco frecuentes, como sucedió por ejemplo en marzo de 1999. En el contexto del criterio funcional, al que hace referencia la sentencia 23127 de noviembre 10 de 2004 de esta Sala, señala, debe atenderse a las labores desempeñadas y en estas condiciones es claro que sólo por requerimientos accidentales viajó el demandante y que para ejercer su función no era necesario hacerlo.

Para finalizar, adiciona otro yerro ostensible y grave al no dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante el tiempo que ocupó el cargo de Planeador, siempre aceptó que sus viáticos no tenían el carácter de permanentes según las normas administrativas antes citadas y en todos sus viajes, recibió anticipos para viajar y luego los legalizó, reconociendo que dichos viáticos o cuentas de gastos, no eran salario ni originaban incidencia salarial;… LA RÉPLICA El replicante enfatiza al indicar que desde la contestación de la demanda se encontró al margen de toda discusión que el cargo desempeñado por el actor y que reconoce en su análisis el tribunal fue el de Instrumentista en mantenimiento de línea y no el de Planeador como lo sostiene el impugnante; para derivar de allí la inconsistencia del discurso que sustenta el recurso extraordinario.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La entidad y pluralidad de los errores de índole técnica en los que incurre el impugnante impiden el estudio del cargo propuesto, como pasa a señalarse: En primer término, debe indicarse, que el tribunal arriba a la impugnada decisión no sólo como conclusión de la valoración realizada a las documentales a las que alude, esto es, VIP #235 folios 240 a 254; autorización viajes, legalización viáticos…fls. 152 a 208; sino también del análisis que efectúa a la prueba testimonial de compañeros de trabajo de cuyas declaraciones desprende que en el desempeño de sus labores el actor se desplazaba a diferentes estaciones del oleoducto con la finalidad de su mantenimiento correctivo; examen éste que ha quedado exento de la controversia del recurrente faltando con ello al deber de abordar en el ataque la totalidad de la apreciación a las probanzas que contribuyeron a formar la convicción del juez de la segunda instancia; pues si bien es cierto que el señalado medio probatorio no constituye prueba calificada en casación la Corte puede examinarla si el cargo acierta en demostrar error en su valoración o en su desconocimiento.

De otra parte, quedó indemne la afirmación colegiada, según la cual no fue objeto de debate en el proceso el que las funciones desempeñadas por el actor fueron las de Instrumentista en Mantenimiento en Línea del Oleoducto en su condición de técnico, con sede en Barrancabermeja a partir del 16 de junio de 1997; Constituye un hecho nuevo, inadmisible en el recurso extraordinario, denominar las funciones del actor bajo el rótulo de planeador más aún cuando para el examen, a efecto de su cotejo, en las diferentes relaciones presentadas -VIP #235 folios 240 a 254; autorización viajes, legalización viáticos…fls. 152 a 208- la identificación del cargo resultaba ser ciertamente significativa para establecer o no el pretendido carácter permanente a los viáticos devengados por el trabajador.

Finalmente, no ataca el recurrente la asimilación que realiza el ad quem, al valorar el numeral 2º y 3º del documento VIP. 235 (fls. 240 a 254), del cargo de Instrumentista de Mantenimiento con el de Profesional de Mantenimiento para establecer la necesidad de los desplazamientos periódicos para atender las funciones del mismo. Baste la enumeración de los anteriores desatinos para desestimar el cargo.

SEGUNDO CARGO: -. Acusa la sentencia de violar por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 130 del CST subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 en relación con los artículos 27, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 del CST. En los razonamientos que emplea a los propósitos de acreditar la validez de la acusación que el cargo comporta acota los términos de su inconformidad, esto es, haber reconocido el ad quem el carácter permanente a los viáticos.

Refiere a continuación la preceptiva de los artículos 27, 127 y 128 del CST para señalar que el artículo 130 de la misma obra establece que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Agrega que la sentencia acusada viola por vía directa las normas señaladas debido a la interpretación errónea de las mismas, pues naturalmente el valor de las cuentas de gastos y viáticos que el demandante recibió por sus desplazamientos, no tiene incidencia salarial.

Se equivoca entonces el Tribunal …en los argumentos jurídicos que expone …y que pueden revisarse en los folios 493 a 507 del expediente, pues no podía …interpretar, como lo hizo, los artículos enunciados en la proposición jurídica, para concluir que los viáticos y los dineros recibidos para cubrir los gastos ocasionados por viajes efectuados por el demandante tengan incidencia salarial cuando dichos desplazamientos corresponden exactamente a las hipótesis previstas en las normas citadas como no generadoras de viáticos permanentes.

LA RÉPLICA El oponente advierte que la acusación no precisa la modalidad de violación ni formula cargo alguno. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es suficiente la lectura del texto del segundo cargo para indicar la ausencia de razón en el juicio técnico que plantea el antagonista del recurso al señalarse en él la formulación del concepto de violación y que éste corresponde al de la interpretación errónea del artículo 130 del CST.

En cuanto al cargo que no cobra éxito en su designio de demostrar la acusación de violar la sentencia por el concepto de interpretación errónea del artículo 130 del CST y, en el desarrollo del mismo, de las demás normas citadas en la proposición jurídica, puesto que, aparte de incurrir en el desatino de efectuar alusiones y razonamientos de orden fáctico inadmisibles en la senda escogida, como cuando advierte que el tribunal se equivoca al asignar incidencia salarial a los viáticos y los dineros recibidos para cubrir los gastos ocasionados por los viajes efectuados…, no elabora la reflexión adecuada a esta trasgresión de índole hermenéutica que impone al recurrente la carga de señalar cuál fue el sentido que el ad quem fijó a las normas que acusa como violadas, deber que no se satisface con la mención a los argumentos jurídicos que expone …y que pueden revisarse en los folios 493 a 507 del expediente, para confrontarlo con aquel que, en criterio del impúgnate, ha de corresponderle.

De manera insistente lo adoctrina esta Sala como lo hiciera en sentencia 31166: Se ha explicado por esta Sala que la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea la errónea interpretación, se presenta cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal.

No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $5.500.000.00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2008, en el juicio promovido por JOSÉ CAMPO ELÍAS RUIZ ANAYA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL- Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO