W.L4. 904w~ fadava CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Referencia No. 38.774 Acta No.029 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta. el 22 de julio de 2008. en el proceso que le adelanta MARÍA DEL CARMEN PÉREZ MONTEJO.

I.

ANTECEDENTES María del Carmen Pérez Montejo, demandó al Instituto de Seguros Sociales. para que se le condenara al pago de la pensión de invalidez. con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. a partir del 21 de abril de 2004; los intereses bgilysaidea Wad.' 7,~,Áfmr.

Expediente 38774 moratorios estatuidos en el artículo 141 de la misma ley: la indexación y las costas del proceso. Pretensiones que fundó. en esencia. en que la Junta Regional de Calificación del Norte de Santander le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 51,4%, a partir del 21 de abril de 2004; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez, arguyendo que no había cumplido el requisito de fidelidad, y que conforme a la historia laboral, cotizó más de 507 semanas. por lo que cumple con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. para acceder a la pensión de invalidez.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales. se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y prescripción de la acción. III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 8 de febrero de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta. absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la actora a quien le impuso costas. 2 §P.Mheso W.,PoonL Vo.4 Sfrhanws Expediente 38774 VI.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la decisión del juez de primera instancia y en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la actora la pensión de invalidez. a partir del 21 de abril de 2004, debidamente indexada; la absolvió de las restantes pretensiones e imponiéndole las costas por la alzada.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el juez de alzada, luego de establecer que la promotora de la litis no cumple con el requisito de fidelidad al sistema conforme al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues sólo cotizó 171 semanas en el tiempo trascurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de sus estado, debiendo cotizar un total de 206 semanas. que corresponde al 20% de fidelidad al régimen y de copiar. en extenso, el fallo T- 080 de 31 de enero de 2008, dictada por la Corte Constitucional, asentó que 'la Sala. al igual que lo ha hecho la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente transcrita, y en las que cita corno referencia en la misma, inaplicará por inconstitucional el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. porque viola el artículo 48 de la Carta Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por el Estado Colombiano, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador este principio 'Parece sugerir que el único deber jurídico que impone a los Estados es el de no deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que haya sido ofrecido; lo cual se opondria al reconocimiento de un 3 Yrfedd„ Wail'ancla Expediente 38774 5( W*4 90. contenido intrínseco de estos derechos" (t-080/08).

Al igual que lo indicó la Corte Constitucional, al atacar los argumentos que se esgrimieron para la exigencia de la fidelidad de cotización para con el sistema, en el presente caso se tiene que la demandante cotizó más de un año antes de que se estructurara el estado de invalidez. Por lo anterior, resulta desproporcionado y violatorio de la Constitución particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón a la enfermedad que padece, que por tal razón no está en capacidad de desarrollar ninguna actividad laboral que le permita obtener los ingresos necesarios para solventar sus necesidades básicas y quien, en todo caso, bajo el imperio del régimen anterior al cual cotizó hubiera tendido derecho a acceder a la pensión de invalidez.

Por lo anteriormente analizado y con base en la Jurisprudencia transcrita, la Sala revocará la decisión del a-quo y en su lugar condenará a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 21 de abril de 2004, debidamente indexada mes por mes conforme al IPC certificado por el DANE". EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y con la demandada que lo sustenta, que no fue replicada. pretende que la Corte que case el fallo para que en sede de instancia, confirme el de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo que será resuelto a continuación. CARGO ÚNICO 25.4,,&;„ 4 Wdend, Expediente 38774 Acusa la sentencia de violar por vía directa. en la modalidad de interpretación errónea. el artículo 48 de la Constitución Política, lo que dio lugar a la infracción directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Inicialmente, el recurrente aduce que como el fundamento del fallo fue el artículo 48 de la Constitución Política, la proposición jurídica debe se integrada por dicha disposición, que fue interpretada erróneamente porque "no obstante lo respetable de tal pronunciamiento, el principio de la progresividad, por mandato de la misma Constitución, no es propio de la seguridad social, ya que es el articulo 48, en su versión primigenia, el que enumera cuáles son estos, a saber: eficiencia, universalidad y solidaridad.

Y a estos principios constitucionales de la seguridad social, es indiscutible, el Acto Legislativo 01 de 2005, agregó otro, como es el de la pensiona>, e inclusive puede decirse que consagró, también. de manera especifica en materia pensiona!, el principio de los derechos adquiridos. De otra parte, además de esos principios constitucionales de la seguridad social existen los legales, a los que se refiere el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en los que no está incluido el de la progresividad, ya que son: integralidad, unidad y participación' Más adelante. el casacionista acota que "si la progresividad no es un principio constitucional de la seguridad social, es equivocado. so pretexto de vulnerarse el articulo 48 de la Cada, dejar de aplicar el articulo 1° de la Ley 860 de 2003. que reformó el artículo 39 de la Constitución Nacional: máxime cuando con esta norma, que modifica los requisitos relativos al número de cotizaciones y exige fidelidad al sistema, es indudable, que lo que se busca es garantizar ase sí, principio constitucional de la seguridad social. como es la sostenibilidad financiera del sistema y, por ende, que la efectividad de la seguridad social en materia pensiona!. porque existen 5 4a 4 Expediente 38774 Wc *4 54..-„„ Ara— los recursos para pagar las pensiones, así todos estemos pensionados, el objeto del sistema no se lograría. Es por lo anterior, que así el parágrafo del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, establezca que la seguridad social se desarrollará en forma progresiva, tal mandato legal, no puede ser elevado a principio constitucional y, mucho menos, con el alcance que le fija una Sala de Revisión de tutelas, en el fallo que trae a colación el Tribunal para dirimir la controversia en este proceso, porque con ello, se repite, se desconoce el principio de la sostenibilidad financiera del sistema y, además, se le da el carácter de derecho adquirido a las meras expectativas, lo que no se ajusta a la Constitución".

Posteriormente, el impugnante reproduce pasajes de la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, dictada por la Corte Constitucional, y concluye su discurso sosteniendo que "como el Tribunal, al acoger una errónea interpretación del articulo 48 de la Carta, inaplicó el artículo 1° de a Ley 860 de 2003, que reformó el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, incurrió en la infracción directa de esa disposición. que es la norma legal, corno él mismo lo reconoce, la llamada a desatar la controversia, y conforme a la cual, también admite dicho juzgador. la demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez pretendida, por no reunir el requisito de fidelidad al sistema que dicho precepto legal exige, se tiene que. en virtud de la primera aserción, se impone la casación del fallo recurrido y, en razón a la segunda, la confirmación, en sede de instancia, de la sentencia de primera instancia".

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe controversia en que la actora presenta una pérdida de la capacidad laboral del 51.40% estructurada a partir del 21 de abril de 2004. Asimismo, que la demandante no acreditó los supuestos fácticos establecidos en 6 Expediente 38774 WI4 t9;44_ aaireadégit el articulo 1° de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez.

Le corresponde a la Sala de casación, elucidar si es aplicable o no el principio de la condición más beneficiosa, teniendo presente, como se anotó. que la invalidez de la actora se estructuró el 21 de abril de 2004. vale decir, en vigencia de la Ley 860 de 2003. Pues bien. el tema puesto a escrutinio de la Corte Suprema de Justicia fue estudiado, entre muchas, en sentencia de 23 de septiembre de 2008. radicación 35.229, de la siguiente manera: "Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la nonnatividad vigente al momento en que se estructura tal estado: para el sub lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 13 de diciembre de 2004, es el articulo 1° de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestación por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad común, -Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte 7.944,d/4.344 Expediente 38774 (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez".

En el sub lite el actor no cumple las exigencias de la normatividad que le es aplicable porque tal corno lo dio por establecido el Tribunal, no tiene el porcentaje de fidelidad de cotización al Sistema, por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada. Ahora bien, el Juzgador Ad quern no obstante que constató que el actor no tenía satisfechas las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, concedió la prestación acudiendo al principio de la condición más beneficiosa que según sostuvo, era de recibo puesto que se encontraban satisfechas las 26 semanas a que hacia referencia el articulo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, por cuanto siendo cotizante activo al momento de la estructuración de la invalidez, habia sufragado al sistema 235 semanas de las cuales 102 en vigencia de la Ley 100.

Sin embargo, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del articulo 1° de la Ley 860 de 2003. Para corroborar lo dicho se retoman los conceptos asentados recientemente en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.

N° 32765, así: "El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que 8 ad Wed..4s z4, irma;,:o Expediente 38774 habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior. -Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigia niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición".

De la misma manera la Corte en un asunto similar al aquí debatido resuelto en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N° 33185. dijo: "Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo. que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensiona', gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras 170 sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. 9 Expediente 38774 -14 barltama fadava "La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación. y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que corno lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

"En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada".

Más recientemente dicha tesis fue reiterada en fallo de 9 de junio de 2009, radicación 34.175. en los siguientes términos: "El cargo en forma puntual se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en la forma como lo entendió el Tribunal o si, por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez del actor, en este 1 0 Expediente 38774 (445 ~•-• 4.101kma caso el articulo 1° de la Ley 860 de 2003. que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Es un hecho indiscutido que el estado de invalidez de( ) se estructuró el 14 de julio de 2004, que durante los 3 años inmediatamente anteriores a dicha situación, tenía cotizadas 98.7143 semanas al Fondo Pensional, y un total en su vida laboral de 134.8571. Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez, esto es el articulo 1° de la Ley 860 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenia dispuesto en relación con el articulo 39 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. En sentencia de 27 de agosto de 2008 Rad. 33185 se dijo ( )" Por tanto, lo expresado en las precedentes providencias resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

Entonces, el cargo próspera y habrá de casarse la sentencia recurrida. En sede de instancia, solo basta traer a colación los mismos argumentos que se expusieron en la esfera casacional para confirmar la sentencia del juez de primer grado. 11 LUIS,ÇG\AB NDA BUELVAS •iS.944dAe.,‘ Expediente 38774 ad. 91,44~ Sin costas en el recurso extraordinario.

Las de las instancias a cargo de la actora. En mérito de lo expuesto. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Cúcuta. en el proceso ordinario laboral instaurado por MARÍA DEL CARMÉN PÉREZ MONTEJO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó al demandado a reconocer y pagar a la actora la pensión de invalidez. a partir del 21 de abril de 2004. debidamente indexada.

En instancia, CONFIRMA íntegramente el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 8 de febrero de 2008. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 12 13 Expediente 38774 L PILA fier xeuzia • a USTAVO JOSÉ GNE C MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLI ),..MONSALV 5. 1/17, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ TARQUIN a GA GO 1/4 LO CAL RÓN Z4 5;4— azirracascros ~Cita sr, SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Cu.

ID? 2 0 SET, 1 Se deja coni•ii•• Boyol;:. O C. — ec edicto Secretario SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se deja constancia que en te fecha y hora.reitialadas, quedo ejectdonada la presente Bogotá D.0 providencia.. 2 7 SET. 2011 Heno 2-4___al Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13