República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 38770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 38770 Acta No.31 Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 6 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LETICIA GRAJALES DE GIRALDO contra la recurrente.
Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS.
ANTECEDENTES La actora pidió la pensión de sobrevivientes, “ con fundamento en la condición más beneficiosa ”, por el fallecimiento su hijo HELIO FABIO GIRALDO GRAJALES, ocurrido el 10 de septiembre de 2004, los intereses moratorios y las costas (fls. 2 a 5). Afirmó que su hijo laboró en el Banco Popular del 11 de enero de 1985 al 20 del mismo mes de 2002; estuvo afiliado al ISS del 4 de agosto de 1986 a agosto de 2001, “ 780 semanas ”; se trasladó a PORVENIR “ donde cotizó desde septiembre de 2001 inclusive ”; reclamó, pero le negaron el derecho con el argumento de que el afiliado no tenía 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues sólo acreditó 20 semanas; que tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa toda vez que “ el afiliado fallecido tenía más de 300 semanas cotizadas al sistema general de pensiones lo que le otorgaba el derecho a los beneficiarios con el Decreto 758 de 1990 ”.
PORVENIR, al contestar la demanda, si bien aceptó que la actora era madre del afiliado fallecido, indicó que no demostró la dependencia económica; admitió lo de la vinculación al Banco Popular, “ según la documentación que obra en el proceso ” y que le negó la pensión reclamada por no reunir los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; argumentó que la actora no tenía derecho a que se le aplicara la condición más beneficiosa; destacó que el afiliado solo cotizó 12.87 semanas entre el 10 de septiembre de 2001 y el 10 del mismo mes de 2004 cuando falleció. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (fls. 45 a 53).
El curador ad litem designado para representar a HÉCTOR FABIO GIRALDO GIRALDO (padre del fallecido de quien se afirmó “ se desconoce el paradero”) no hizo manifestación alguna frente a los hechos; pidió el reconocimiento de la pensión para su representado, “ si se prueba que éste tiene derecho a la misma ” (fls. 118 a 119). Por sentencia del 4 de julio de 2008, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, condenó a la AFP PORVENIR a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de septiembre de 2004 a la suma mensual de $725.179,oo, más los reajustes anuales, los intereses moratorios a partir del 4 de noviembre de 2005 y las costas (fls. 122 a 137).
LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia de 6 de octubre de 2008, confirmó la del a quo; no impuso costas en la alzada (fls. 150 a 160). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, coligió que de los testimonios y del carné de beneficiaria en salud, estaba acreditado que LETICIA GRAJALES DE GIRALDO “ dependía de su hijo fallecido Helio Fabio Giraldo ” y por tanto cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, “ pues no existe cónyuge, compañera o hijos sobrevinientes que la excluyan ”.
Precisó que “ Helio Fabio dejo (sic) causado el derecho pensional, y para ello se tiene que el señor Giraldo Grajales, cotizó durante toda su vida laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 801 semanas, inicialmente en el régimen de prima media con prestación definida del ISS y posteriormente en el régimen de ahorro individual con solidaridad en Porvenir S. A. ”.
Adujo que aunque el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del fallecimiento de “ Helio Fabio”, exige un mínimo de 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento y un 20% de fidelidad al sistema entre el momento en que cumplió 20 años y el del deceso, al “ entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994 ya existían los supuestos jurídicos que hacían viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que la situación jurídica planteada en la demanda se había arraigado en este precepto cuando entró a operar aquella normatividad ”.
Recabó que el afiliado “ detentaba una cotización que superaba las 300 semanas antes de empezar el gobierno de la Ley 100 de 1993, pues de la historia laboral obrante a folios 21, se tiene que tenía cotizadas para dicha época 438 semanas; cotización que se hizo además, al tenor de las provisiones contenidas en el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 ”.
Destacó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse al sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas antes de su vigencia; en su apoyo citó la sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, sin aludir al radicado. Con relación a los intereses del artículo 141 de la precitada ley, consignó que el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 concedió a las entidades de seguridad social un plazo para decidir las solicitudes pensionales, debía reafirmar “ lo dicho por el Juzgado de primer instancia, pues al no existir constancia de la fecha de la presentación de la solicitud pensional, para contabilizar el tiempo legal que tienen las entidades de la Seguridad Social para resolver y estudiar las solicitudes radicadas por los usuarios, lo más favorable a éstos para contabilizar la sanción moratoria era desde el día siguiente de la fecha en que fue negada la prestación”; en su apoyo reprodujo en lo pertinente el fallo de esta Sala, del 23 de septiembre de 2002, Rad. 18514.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone que se case la sentencia acusada, para en su lugar revocar la de primer grado y absolver a la demandada. Subsidiariamente pide que se case parcialmente, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y luego revocar parcialmente el fallo del aquo y absolver de dicha pretensión. Con fundamento en la causal primera, formula cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia por aplicar “ indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año), 13 y 141 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto 656 de 1994 y 53 de la Carta magna y dejó de aplicar los artículos 12, numeral 2° y literal a), de la Ley 797 de 2003, 73, 46 numeral 2°, literal b), 78 y 289 de la Ley 100 de 1993, 26, 27, 28, 30 y 31 del C. C., 16 del CST, 48 y 230 de la Constitución Política y 1°, 2°, 3° y 14 de la Ley 153 de 1887”.
Manifiesta que acepta expresamente la intelección dada por el Tribunal a las pruebas y en particular que la actora dependía económicamente de su hijo fallecido quien murió el 10 de septiembre de 2004 “ y que a esa fecha dicho señor no había cotizado en Porvenir 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su óbito ”. Indica que de conformidad con lo definido por esta Sala según sentencia de 17 de junio de 2008, Radicado 32681, “ que aunque versa sobre una pensión por invalidez ”, no cabía duda “ que como lo señaló la H. Sala en el fallo copiado en forma previa, la pensión de sobrevivientes deprecada por la señor Leticia Grajales debe regirse con lo establecido en la normatividad vigente al momento de la defunción del afiliado, esto es, al 10 de septiembre de 2004, de lo que resulta ineludible concluir que el precepto rector de la prestación reclamada por la señora Grajales de Giraldo era el artículo 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 e, indirectamente el 73 de la Ley 100 de 1993 ”.
Resalta que no obstante que el sentenciador advirtió que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797, “ en forma asaz equivocada y amparándose en el principio de la condición más beneficiosa optó por aplicar lo dispuesto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) y con base en ello condenó a Porvenir a sufragar la pensión impetrada ”.
Después de remitirse a los preceptos señalados en la proposición jurídica colige “ que el juez está obligado a dirimir las situaciones sometidas a su consideración atendiendo únicamente (artículo 230 de la Constitución Política) a lo consagrado en las leyes vigentes (artículo 14 de la Ley 153 de 1887) en la época en que acaecieron los hechos en los que se base al juicio sometido a su discernimiento….
De tal manera, y en ese orden de ideas, resulta absolutamente claro que sólo se podrá reclamar la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de un afiliado ocurrida el 10 de septiembre de 2004, en el evento de que se hubieren aportado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a esa calenda, como lo exige el artículo 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003 ”.
LA RÉPLICA Reconoce que en algunos fallos de la Sala se “ ha sostenido la tesis que expone el recurrente, en el sentido de no ser procedente para determinados casos la aplicación de la condición más beneficiosa, concretamente cuando se trata de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, de manera respetuosa se quieren plantear y retomar algunos argumentos de la misma Corporación que justifican las pretensiones de la señora LETICIA GRAJALES, los cuales se basan en los supuestos que desde tiempo atrás y hasta época reciente ha sostenido la misma Sala de Casación laboral ”, como en las sentencias 9758 del 13 de agosto de 1997 y 33820 del 17 de marzo de 2009, de la cual copia algunos segmentos.
En suma pide mantener la sentencia acusada. SE CONSIDERA El cargo puntualmente se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.
Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar que es posible aplicar el citado principio de la condición más beneficiosa. En reciente sentencia, de 8 de mayo de 2012, radicado 35319, se admitió tal postura: “La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.
“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.
“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.
A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. “Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.
Ese precedente ha servido, además, para extenderse a otros riesgos como los de sobrevivientes y vejez, en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003, en atención a la dimensión ética y social que revisten a las disposiciones en materia de seguridad social y que irradian la totalidad del sistema, en tanto cualquier horizonte normativo en esta específica materia, debe atender a su propósito fundamental, esto es, a una verdadera protección integral de los ciudadanos. Sin embargo, se ha precisado que ese axioma no debe utilizarse para buscar en el precedente normativo, cuál es la disposición que más se ajusta a la historia laboral del demandante, sino que su genuino entendido, es que el juzgador debe cotejar la inmediatamente anterior, y establecer si con ese cambio normativo el afiliado se vio perjudicado, caso en el cual le aplicará el articulado que le dispense el beneficio pensional.
De ese modo, el Tribunal se equivocó al soportar su decisión en jurisprudencia proferida para definir un caso distinto al aquí examinado, y cuando estimó viable la aplicación de la condición más beneficiosa entre lo establecido por la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, esto sin tener en cuenta que debió utilizar el artículo 46 original de Ley 100 de 1993, para hacer el pertinente juicio jurídico, como atrás se explicó, por lo que el cargo deviene fundado.
En sede de instancia, cabe señalar que conforme lo registran los folios 72 a 78 ni en el año anterior, ni en los 3 precedentes al fallecimiento cotizó para el riesgo de pensión, dado que allí aparece la vinculación pero al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el ciclo de agosto de 2002, con el Empleador José Elkin Castañeda, y hasta abril de 2003, pero sólo con el pago de salud y ello mismo acontece con el ciclo de mayo de 2003 a septiembre de 2004 con el empleador Asesoría y Servicios S.A., no obstante en este último lapso aparecen registrados unos rubros bajo la denominación de “mora pensión”, esa situación, no obstante no fue objeto de debate en el proceso, amén de que desde su inicio la parte demandante hizo alusión, únicamente, al periodo que cotizó hasta diciembre de 2001 con el traslado a la Administradora de Pensiones demandada, sin que siquiera el ISS hubiese sido convocado a la causa, de modo que cualquier pronunciamiento sobre este puntual concepto está fuera de lo planteado y debatido.
Conforme con las iniciales consideraciones, no puede predicarse la satisfacción de los requisitos normativos, esto es, ni los contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni los del original 46 de Ley 100 de 1993. Tampoco podría en este evento aplicarse lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el demandante no era beneficiario del régimen de transición, según lo señalado por esta Corte, entre otras, en sentencia 41661 de 17 de mayo de 2011, dado que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba tan solo 29 años de edad.
Por tanto sin más consideraciones, lo que procede es revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a la AFP PORVENIR de todas las pretensiones. La Sala queda relevada de examinar los tres cargos restantes que tenían el mismo propósito conseguido. Sin costas dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 6 de octubre de 2008, proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso instaurado por LETICIA GRAJALES DE GIRALDO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, se revoca en su integridad la sentencia del 4 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó; en su reemplazo se absuelve a la demandada de todas las pretensiones.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 38770 Aunque, comparto la decisión tomada, respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama en el presente asunto, es la vigente a la muerte del afiliado o pensionado.
Si, como no se discute en el proceso, en este caso el afiliado falleció el 10 de septiembre de 2004, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, requisito que fue el que echó de menos el ISS en la Resolución 000169 de 2006.
Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: “El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: “Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.
“En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.
“Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (…) “Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.
“Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).
“Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
(…) “Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (…) “De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada”.
“En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control.
Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Dejo en los anteriores términos sustentada mi aclaración de voto en este asunto.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 22