CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 38769 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 38769 HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 300 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio lo condenó a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión y multa de $ 19’897.119 como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión de las decisiones que adoptó dentro de los procesos laborales instaurados por Rosa Juliana Vanegas y Esneda Arango de Olave.

HECHOS Se atribuye al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ la comisión del punible de peculado por apropiación en favor de terceros con ocasión de dos fallos proferidos contra la empresa Foncolpuertos mientras se desempeñó como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle), según la siguiente discriminación: 1. Proceso ordinario laboral promovido por Rosa Juliana Vanegas, finiquitado con sentencia del 10 de febrero de 1994 por cuyo medio se dispuso el reajuste de la pensión del señor Ángel María Victoria y se condenó a Foncolpuertos a pagar a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, la suma de $2’943.701,51 por concepto de diferencia de pensión reajustada.

A continuación se surtió el proceso ejecutivo, producto del cual, el 16 de marzo de 1994, se emitió sentencia ordenando proseguir con la ejecución y liquidar el crédito, el cual ascendió $5’110.365,51. Mediante oficio 624 del 14 de abril de esa anualidad se ordenó el pago del título de depósito judicial No. 0739218 del 94.3.11 por valor de $14’341.125,40. 2.

Proceso ordinario laboral instaurado por Esneda Arango Olave, culminado con sentencia del 10 de febrero de 1994 que dispuso el reajuste de la pensión del señor Ramón Olave Restrepo y condenó a Foncolpuertos a pagar a la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, la suma de $2’427.013,53 por concepto de diferencia de pensión reajustada.

Con posterioridad, se adelantó el proceso ejecutivo, producto del cual, el 16 de marzo de 1994, se emitió sentencia ordenando proseguir con la ejecución y liquidar el crédito, el cual ascendió $4’213.377,53. Mediante oficio 622 del 14 de abril de esa anualidad se ordenó el pago de los títulos de depósito judicial No. 0739230 y 0739220 del 94.3.11 por valor de $2’544.576,99 y $3’011.417,56.

ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de julio de 2002 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó la sentencia proferida el 10 de febrero de 1994 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Rosa Juliana Vanegas contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y, en su lugar, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones del libelo.

En igual sentido, el 11 de marzo de 2004, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó la sentencia proferida el 10 de febrero de 1994 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Esneda Arango Olave contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, absolviendo a la demandada.

En virtud de lo anterior, el 15 de junio de 2004 la Fiscalía Veinte Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá abrió instrucción en contra del doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para indagar la comisión del punible de prevaricato por acción y “ cualquier otro contra la administración pública que se pueda dar en concurso o conexidad ”. Posteriormente, el 4 de marzo de 2005, el ente acusador decretó la conexidad procesal con el objeto de investigar conjuntamente las irregularidades presentes en los procesos laborales adelantados a instancias de Rosa Juliana Vanegas, Luis Enrique Pretel Hurtado, Esneda Arango de Olave y Virgilio Góngora González.

El 24 de enero de 2007 la Fiscalía declaró persona ausente al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y el 24 de julio siguiente le definió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el punible de peculado por apropiación en favor de terceros. Así mismo, precluyó la investigación en relación con el delito de prevaricato por acción en razón a la prescripción de la acción penal.

El 28 de septiembre de 2007 el ente acusador clausuró el periodo investigativo y el 31 de enero de 2008 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, decisión que no fue impugnada. El 21 de julio de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga asumió el conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; el 19 de agosto de 2010 se llevó a cabo la audiencia preparatoria dentro de la cual se denegaron las peticiones de nulidad y cesación de procedimiento impetradas por la defensa y se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes; la audiencia de juzgamiento se realizó en sesiones del 30 de noviembre de 2010, 14 y 22 de febrero y 18 de marzo de 2011, siendo proferida sentencia el 16 de diciembre de esa anualidad.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga inició su análisis declarando la prescripción de la acción penal respecto del punible de peculado por apropiación relacionado con los procesos instaurados por Virgilio Góngora González y Luis Enrique Pretel Hurtado en razón a que la cuantía de lo apropiado no excedió los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes previstos en el tipo penal imputado.

Por tal razón, el lapso prescriptivo en fase de instrucción era de 10 años, considerando la condición de servidor público del procesado, término que se superó entre la fecha de la apropiación de los recursos y la emisión de la resolución de acusación, esto es, entre el 29 de junio de 1994 y el 4 de abril de 2008 en el caso de Góngora González y desde el 6 de marzo de 1995 y el 4 de abril de 2008, en el evento de Pretel Hurtado.

En relación con los procesos laborales de Rosa Juliana Vanegas y Esneda Arango de Olave encontró configurado el delito de peculado por apropiación previsto en el Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en tanto se reúnen los elementos estructurales del tipo. En tal sentido, estableció la condición de sujeto activo calificado del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ con el acta de posesión suscrita el 31 de mayo de 1991, cargo que ejerció hasta el 20 de abril de 1998.

De ello coligió que las sentencias cuestionadas fueron proferidas cuando se desempeñaba como servidor público. De igual forma, encontró demostrada la apropiación de bienes públicos por parte de terceros como consecuencia de las determinaciones emitidas por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ. A tal conclusión llegó el Tribunal luego de revisar los procesos laborales en los que observó “ absoluto descuido con el lleno de plantillas o preformas de cada una de las audiencias de trámite ”, sin el acopio de los documentos que probaran la relación laboral y el reconocimiento de la pensión cuyo reajuste se solicitó, pues simplemente elaboró un acta de inspección a la hoja de vida sin indicar donde se realizó. Además, agregó, aunque el juez laboral tenga como función primordial salvaguardar los derechos del trabajador como “ parte débil ”, ello no lo faculta para fallar extra y ultra petita cuando los hechos no han quedado consignados en la demanda y no se han probado en el proceso.

De igual forma cuestionó que el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ haya acogido unas pretensiones genéricas en las que el demandante no precisó los factores salariales dejados de incluir al liquidar la pensión. Así mismo, reconoció unos reajustes con fundamento en una Convención Colectiva de Trabajo que no regía al momento de la jubilación del trabajador, situación que, además, deja sin soporte el argumento del procesado conforme al cual se atuvo a las normas vigentes en esa época.

En el proceso de Esneda Arango Olave, la Colegiatura a quo observó improcedente el reconocimiento de la calidad de miembro activo del sindicato del ex trabajador porque no se aportó prueba de la misma. De ello dedujo que el accionar de GAMBOA VELÁSQUEZ no fue insular sino parte central de un engranaje instituido para apropiarse de los recursos estatales.

Esta actuación procesal, agregó, no constituye el escenario para juzgar la conducta de los funcionarios adscritos a los Tribunales de Descongestión, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y del Ministerio de Protección Social, entidades que reversaron las decisiones por cuyo medio se expolió erario público. Aunque la consulta para las decisiones contrarias a las entidades descentralizadas no era obligatoria en esa época, su ausencia permite entender cómo GAMBOA VELÁSQUEZ tenía el camino allanado para adoptar las decisiones por cuyo medio ferió los dineros estatales ante la ausencia de control por parte del superior funcional.

Señaló, igualmente, la improcedencia de enarbolar el principio de independencia y autonomía judicial cuando se trata de hacer prevalecer el capricho y la arbitrariedad, como en el evento examinado donde los procesos fueron fallados por el ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ al margen de la ley para servir a intereses particulares, pues su conducta estuvo deliberadamente encausada a dilapidar el peculio público, poniendo como instrumento la emisión de sentencias que comportaban vías de hecho.

LA IMPUGNACIÓN El doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de la siguiente manera: 1. Grado jurisdiccional de consulta Independientemente de que la ausencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta en los procesos laborales cuestionados no pueda considerarse como indicio en su contra, lo realmente importante es que en la época de emisión de las determinaciones investigadas, el legislador no había contemplado ese mecanismo de control para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos, pues sólo con la emisión de la Ley 1149 de julio de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, se estableció esa posibilidad.

Por tanto, las sentencias proferidas antes de 1999 no habían quedado ejecutoriadas y por ello no podían ser revocadas por vía de consulta como se hizo por parte de las Salas Laborales de Descongestión. En razón de ello, las decisiones proferidas al resolver el grado jurisdiccional de consulta por los Tribunales de Bogotá y Pereira están viciadas de nulidad, pues quebrantaron los principios fundamentales del debido proceso, cosa juzgada y seguridad jurídica y, por lo mismo, no podían tenerse como fundamento del fallo de condena, dado que se trata de prueba obtenida con afectación de los derechos fundamentales del procesado.

Esto, además, porque las facultades conferidas por el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no le permitían disponer sobre asuntos relacionados con el debido proceso ni modificar las reglas de competencia territorial, en la medida que el canon 15 de la Ley 1285 de 2009, por cuyo medio se modificó dicho artículo, autoriza la redistribución de procesos siempre y cuando se respeten tales pautas.

Las anteriores disposiciones debían armonizarse con el artículo 10 del Código Procesal Laboral que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en virtud de lo cual era el Tribunal de Buga, no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, porque Buenaventura pertenece a ese distrito. 2.

Análisis probatorio. En relación con el proceso laboral de la señora Rosa Juliana Vanegas en el fallo confutado se acogieron los planteamientos de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a los cuales en la inspección judicial no se procuró la obtención de documentos que probaran la relación laboral y el reconocimiento pensional previo.

Frente a ese argumento, el censor plantea que el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del canon 55 del Código Procesal Laboral, no impone el acopio documental en la práctica de la inspección judicial, por ser un acto facultativo, y porque en algunas ocasiones no se cuenta con los recursos técnicos para ello.

Por tanto, ese medio de prueba tenía la capacidad de fundar la sentencia, máxime cuando no se desvirtuó la buena fe del funcionario, demostrando, por ejemplo, que lo consignado en el acta de inspección difería del contenido de los documentos inspeccionados. Rechaza la censura del Tribunal a quo según la cual la demanda de Rosa Juliana Vanegas era genérica y abstracta, pues en materia laboral es suficiente que el actor manifieste en el libelo que la pensión no fue liquidada conforme a la Convención Colectiva de Trabajo y la ley, para que el juez deba revisar los factores que la conforman, tal como ocurrió en este caso, donde, además, se recaudó la información necesaria para fallar de fondo en la inspección judicial practicada a la hoja de vida del ex trabajador.

Por tanto, las demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda. Además, si en gracia de discusión las demandas no hubiesen sido claras, constituye deber del juez interpretar el libelo con el fin de descubrir la auténtica intención del suplicante, sin que ello comporte desconocimiento del principio de congruencia. La Convención Colectiva de Trabajo, contrario a lo afirmado por el Tribunal a quo, sí podía tenerse en cuenta porque se prorroga automáticamente si antes del vencimiento las partes no manifiestan su intención de darla por terminada, por manera que no es necesario acreditar la prórroga, según el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

De otra parte, advera, no era necesario demostrar la calidad de miembro del sindicato del ex trabajador por tratarse de un sindicato mayoritario, cuyos beneficios, por disposición legal, se extienden automáticamente a los empelados no sindicalizados. Además, conforme al criterio jurisprudencial de la época, la aceptación de la empresa de haber reconocidos las prestaciones sociales con base en el acuerdo convencional permitía su aplicación extensiva, situación que se corroboró en la inspección judicial practicada a la empresa.

La existencia de un engranaje orientado a defraudar el erario público no fue demostrada probatoriamente por el Tribunal de instancia. Además, la censura en torno a la utilización de plantillas por parte del abogado de Foncolpuertos para contestar los libelos, ignora que en el estatuto procesal no existe ninguna directriz sobre la forma de contestarse las demandas en casos similares y desconoce que es una costumbre entre los operadores judiciales utilizar formatos para agilizar las actuaciones cuando se procede por situaciones análogas. 3.

Ausencia de prueba incriminadora El impugnante pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso; por el contrario, la realidad procesal indica que las sentencias por él proferidas se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. Reitera la inexistencia del grado jurisdiccional de consulta para la época en que se definieron los procesos cuestionados, pues si hubiese estado vigente no se habrían realizado los pagos hasta que las sentencias adquirieran firmeza.

La naturaleza del delito de prevaricato, utilizado por el Tribunal a quo para deducir la comisión del peculado, comporta la emisión de una decisión manifiestamente contraria a la ley, situación que no se configura en este caso, en la medida que las Salas de Descongestión Laboral calificaron las determinaciones de desacertadas, hipótesis que no admite conducta prevaricadora, máxime cuando desde antaño existen interpretaciones y precedentes jurisprudenciales acordes con las decisiones laborales cuestionadas.

De esta manera, afirma, la tesis del Tribunal a quo, conforme a la cual la emisión de decisiones equivocadas conlleva la condena automática del funcionario, contraría el ordenamiento jurídico patrio que impone la obligación de demostrar el dolo en cada caso. Con tal postura, además, se vulnera el principio de autonomía e independencia judicial del artículo 228 de la Constitución Política y se desconoce que dentro de las funciones de los jueces laborales no se encuentra la de conocer conflictos sobre bienes oficiales.

Por ello, si se acoge la hipótesis expuesta por la Colegiatura de primera instancia, se llegaría a la inadmisible conclusión de que los operadores jurídicos, en sus distintas especialidades, al proferir sentencias que involucren el patrimonio de entidades descentralizadas se convertirían en administradores del mismo. De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada.

Por último, afirma que como en el expediente reposa copia de sentencia de condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio del non bis in ídem. Con sustento en las anteriores razones, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de todos los cargos.

CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga, Sala de Descongestión, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.

Con apego a lo normado en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura;

(ii) Análisis probatorio; (iii) Sobre la existencia de prueba del actuar doloso, y (iv) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. Al desatar la impugnación, se retomarán criterios expuestos en anteriores determinaciones dado que los temas objeto de debate y los argumentos propuestos por el recurrente se asemejan a tópicos abordados en múltiples ocasiones por la Corporación. (i) Grado Jurisdiccional de Consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 1.

El doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.

Por tanto, las decisiones proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y no podían ser apreciadas como prueba dentro del proceso penal. A pesar de lo anterior, la Sala encuentra carente de fundamento dicha postura en tanto el hecho de que las sentencias laborales proferidas por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ se hubiesen sometido a revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o, incluso, que no hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ ni quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su confrontación con la ley ”.

En otras palabras, la tipicidad de la conducta atribuida al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ no proviene de la decisión adoptada por la jurisdicción laboral en punto de la consulta, sino de la constatación realizada por la Sala Penal del Tribunal a quo del manifiesto alejamiento de la ley de los fallos proferidos por el procesado, situación que a su vez propició, por ordenar el pago de dineros del patrimonio público, la configuración del peculado por apropiación a favor de terceros.

Además, no sobra señalar, la sentencia confutada no incluyó como uno de sus fundamentos el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta por parte del ex funcionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese aspecto. Y si bien se afirma que la ausencia de la consulta facilitó la emisión de fallos en contra de Foncolpuertos, ello no constituye un reproche sino la exposición del escenario que permitió proferir innumerables determinaciones en contra de esa entidad. 2.

En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra Foncolpuertos, no por ausencia de competencia funcional sino territorial. Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral.

Entonces, era el Tribunal de Buga, no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, porque Buenaventura pertenece a ese distrito. Al respecto, la Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.

En tal sentido, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía: “ ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces ”.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira y Bogotá se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Fonculpuertos.

En efecto, sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Aún más, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, “Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”.

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la pre-existencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”.

El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales, no aplican al caso por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.

(ii) Análisis de los procesos laborales 1. El recurrente cuestiona la afirmación de la sentencia conforme a la cual en los procesos laborales de Rosa Juliana Vargas y Esneda Arango de Olave se desatendieron las prescripciones del canon 25 del Código Procesal Laboral, porque, en su opinión, es suficiente que el actor manifieste en el libelo una incorrecta liquidación de su pensión para que se revisen todos los factores que la conforman.

Frente a lo anterior, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, no está habilitado para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En efecto, dentro de los poderes de dirección del proceso atribuidos al juez por el ordenamiento procesal laboral están las facultades extra y ultra petita, definidas en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, así: “Art. 50.

Extra y ultra petita. El juez de (primera instancia) podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos a los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.” Empero, tal prerrogativa no comporta autorización para apartarse de la causa petendi, es decir, no es una carta abierta para que el juzgador resuelva sobre aspectos no planteados en la demanda y, menos aún, no debatidos en el proceso.

Ello, además, porque constituye un imperativo procesal formular con claridad las pretensiones y demostrar los hechos en que se apuntalan, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda. De otro lado, no se ajusta a la realidad procesal la afirmación del recurrente, según la cual los fallos de consulta declararon de oficio la excepción de inepta demanda, en tanto la revocatoria de las sentencias de primera instancia se produjo por la ausencia de prueba de los hechos invocados en el libelo al no satisfacer los presupuestos legales para acceder a la reliquidación pensional impetrada.

La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de Bogotá en el proceso de Rosa Juliana Vanegas, señaló: “ Como el accionante no argumenta seriamente en qué consistió la presunta deficiente liquidación de su pensión de jubilación, su omisión impide a la Sala acometer el estudio de las súplicas impetradas… ”. Y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, sobre la causa de la revocatoria del fallo de primer grado emitido en el proceso de Esneda Arango de Olave, expuso: “ Pero si en gracia de discusión hubiésemos de aplicar dicha convención, incuestionable resulta que lo pagado por “vacaciones”, aunque fuesen compensadas, no era factor salarial a tener en cuenta para cuantificar la mesada pensional…Y en cuanto al Decreto 1045 de 1978 en cuyo artículo 65, además de la convención colectiva, se basó la sentencia de primera instancia, han de decirse sólo tres cosas: la primara, dicho Decreto no tiene sino 57 artículos; la segunda, aunque en el artículo 45 se enlistan los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones, en ninguno de ellos se incluyó el relativo a las vacaciones disfrutadas en tiempo o pagadas en dinero…;y, la tercera, si el Decreto es del 7 de junio de 1978 imposible resultaba aplicarlo a una relación de trabajo que había terminado cuatro años atrás… ”. 2.

El apelante cuestiona el argumento del fallo impugnado conforme al cual no se acopiaron los documentos demostrativos de los extremos laborales y demás aspectos necesarios para atender las pretensiones de las demandas, por cuanto en la inspección judicial sí se examinaron los documentos de interés para la actuación y aunque no se tomó copia de los mismos, ello no comporta ninguna irregularidad porque el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil no lo impone.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ al sostener que la toma de copia de los documentos inspeccionados no era obligatoria sino facultativa al tenor del canon 246 del Código de Procedimiento Civil, pues olvida que artículo 247 ibídem establece unas reglas especiales para la inspección de “ muebles o documentos ” conforme a las cuales, “ Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observaran previamente las disposiciones sobre exhibición ”.

El inciso tercero del artículo 284 de dicho estatuto procesal, al regular el trámite de la exhibición, señala que “ Presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. De la misma manera se procederá cando se exhiba espontáneamente el documento ”. En suma, no prospera la censura por este aspecto, pues tal como lo adujo la Colegiatura a quo, la inspección judicial llevada a cabo por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ a la hoja de vida de cada uno de los ex trabajadores en las instalaciones de Foncolpuertos, no se llevó a cabo conforme a los parámetros legales y, además, la precariedad de datos acopiados, no permitía demostrar los genéricos hechos y pretensiones consignados en la demanda. 3.

Sostiene el censor que, contrario a lo consignado en el fallo de primera instancia, las reliquidaciones por él ordenadas sí podían hacerse con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo porque conforme a variada jurisprudencia, cuando el empleador le reconoce a un trabajador un derecho convencional no es necesario demostrar su afiliación al sindicato para ser beneficiario de las prerrogativas allí dispuestas.

Con todo, la Sala encuentra que en los eventos bajo examen no aplica la tesis esbozada por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por cuanto al interior de los procesos laborales no se demostró que a los ex trabajadores se les hubiese reconocido derechos convencionales por parte de la empresa demandada. En efecto, como se adujo con antelación, la inspección judicial, única prueba ofrecida para probar los extremos de la relación laboral, fue practicada por fuera de los lineamientos previstos en el ordenamiento procesal civil, aplicable por remisión expresa de la ley laboral y, por tanto, no tenía la capacidad jurídica de probar los aspectos consignados en el acta levantada por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, menos aun cuando no se aportaron los soportes documentales necesarios para demostrar los supuestos de hechos argüidos en el libelo.

De esta manera, la afirmación según la cual la pensión fue reconocida con base en la Convención Colectiva de Trabajo quedó huérfana de respaldo en tanto no se acopio el material probatorio donde Foncolpuertos hubiese aceptado tal situación, ni los actos administrativos por cuyo medio se efectuó la liquidación y reconocimiento pensional a efectos de constatar si el monto de la pensión ascendió al 80% de lo devengado en el último año, como lo establecía el artículo 127-6 del pacto obrero-patronal o al 75% como lo preveía la ley para los trabajadores oficiales.

Lo anterior porque la línea jurisprudencial invocada por el recurrente establece la posibilidad de extender la aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo a los trabajadores no sindicalizados, cuando: a) la empresa ha reconocido una prerrogativa convencional y b) existe prueba de tal situación en el proceso.

De esta manera, el hecho que permite aplicar la convención a los trabajadores no afiliados al sindicato es la concesión real y concreta de un beneficio convencional por parte de la empresa, hecho que debe estar debidamente probado en el proceso. En el caso bajo examen, el reconocimiento de prerrogativas convencionales no fue demostrado en los procesos laborales cuestionados, de forma que no se reunían los presupuestos referidos para aplicar de manera extensiva la Convención Colectiva de Trabajo, situación que imponía absolver a la empresa demandada.

De otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, precisaba, “La Convención Colectiva de Trabajo presente sólo se aplica a los afiliados al Sindicato. Los trabajadores no sindicalizados que quieran beneficiarse de ella deberán pagar al Sindicato durante su vigencia una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados a la organización. La empresa deberá retener del valor del salario de tales trabajadores la cuota correspondiente”.

Entonces, ninguna prueba se aportó a las actuaciones laborales cuestionadas sobre la condición de afiliados al sindicato o sobre el pago posterior de la cuota ordinaria con que contribuyen los miembros de la organización, por cuyo medio se les hiciera extensible el convenio. Además, el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 establece la posibilidad de ampliar a los trabajadores no sindicalizados los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo cuando la misma fuese suscrita por un sindicato mayoritario, entendiéndose por tal, el que aglutina más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

Sin embargo, en las actuaciones laborales bajo examen tampoco se aportaron elementos probatorios por cuyo medio se evidenciara el carácter mayoritario del Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura (SINTERMARIT), pues el texto convencional no lo indica, no se efectuó confesión de la accionada en este sentido ni se aportó información sobre el porcentaje de afiliados que permitiera deducir tal situación. En suma, no podía el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ aceptar una postulación que no estaba probada en el proceso y, menos aún, derivar de un hecho no demostrado consecuencias negativas de connotación patrimonial para la demandada, pues con ello generaba la apropiación indebida de recursos estatales a favor de los demandantes.

(iii) Sobre la prueba del actuar doloso del procesado Aunque el impugnante considera que en el proceso no se acopió prueba demostrativa de su actuar doloso, la Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.

Ello por cuanto el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.

Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocer la pretensión solicitada, emitir fallo de condena sin que se hubiese acopiado prueba sobre los extremos laborales, aplicar una Convención Colectiva del Trabajo respecto de la que no se aportó la prueba de su vigencia, constituyen acciones que revelan la voluntad de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitida en contra de Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano. En el evento bajo examen, el mecanismo utilizado para concretar el peculado por apropiación en favor de terceros, fue la expedición de dos sentencias que favorecieron las pretensiones de los demandantes, sin que en realidad tuviesen derecho a ello.

Con todo, la prescripción de la acción en relación con las decisiones manifiestamente ilegales no comporta la imposibilidad de reprochar el delito contra la administración pública, en la medida que las consecuencias del actuar del servidor público no se agotaron con la emisión de las decisiones. Por el contrario, sus efectos perduraron en el tiempo en virtud de las órdenes contenidas en los fallos laborales, al punto que propiciaron el despojo de recursos públicos en cuantía de $19’897.119, según se estableció con las pruebas acopiadas.

De otra parte, si bien las Salas Laborales calificaron las determinaciones proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como desacertadas, tal afirmación no descarta su connotación delictiva y dolosa, en la medida que la autoridad competente para determinar dichos aspectos era la Sala Penal del Tribunal de Buga, como en efecto lo hizo, razón por la cual ninguna irregularidad se detecta por este aspecto.

También resulta improcedente la postura del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ orientada a desvirtuar la configuración del punible de peculado, bajo el argumento de que dentro de las funciones de los jueces laborales no se encuentra la de administrar bienes oficiales, por cuanto la Corte ya ha decantado cómo los jueces ostentan una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones.

Ello porque cuando los operadores judiciales deciden conflictos que involucran bienes estatales, de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que si se apartan de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado. En suma, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ debe responder por el delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos. iv) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Considera el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último tipo penal so pena de afectar el principio del non bis in ídem. Pues bien, en el evento bajo examen, no se afecta el postulado invocado porque las conductas sancionadas en los referidos tipos penales son estructuralmente diversas, en la medida que el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros.

Así mismo, porque el acto de apropiarse de recursos públicos es pluriofensivo, siendo posible que encaje en varias descripciones típicas, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, pues las conductas pueden ejecutarse de manera independiente en el tiempo y el espacio y los recursos provenir de diversas fuentes, de forma que cuando se consolide el incremento patrimonial es factible que el atentado a la administración pública ya se haya agotado.

En tal sentido, la Corporación ha señalado la procedencia del concurso entre el peculado y el enriquecimiento ilícito en los siguientes términos: “2. Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito” (subrayas fuera de texto).

Aún más, revisado el fallo de condena emitido por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 contra el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el punible de enriquecimiento ilícito, la Sala encuentra que en él se estableció un incremento patrimonial injustificado pero no se indicó que proviniera del punible de peculado y, menos aún, se señaló una apropiación de recursos en particular, razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos esbozados no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2011 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, conforme con lo expuesto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Este proceso se adelantó en relación con las determinaciones adoptadas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en cuatro actuaciones laborales.

Sin embargo, en la sentencia confutada el Tribunal de instancia cesó procedimiento, por prescripción de la acción penal, referente a los expedientes de Virgilio Góngora González y Luis Enrique Pretel Hurtado. Por ello, en esta determinación la Sala sólo se refiere a los trámites laborales por los cuales se emitió el fallo de condena. � Cfr. Folio 2 cuaderno original No. 1. � Cfr. Sentencia del 24 de julio de 2012, Rad.

No. 39414. � Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. No. 25804. � Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. � Cfr. Folio 173 cuaderno del proceso laboral. � Cfr. Folio 24 del cuaderno de consulta del proceso laboral. � Cfr. Folio 35 cuaderno del proceso laboral de Rosa Juliana Vanegas. � Cfr. Providencias del 6 de marzo de 2003, Rad.

No. 18021; 16 de marzo de 2011, Rad. No. 35839, entre otras. � Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad. No. 8067. En igual sentido, la Corte ha avalado la posibilidad del concurso material entre los delitos de cohecho y enriquecimiento ilícito en decisión del 28 de mayo de 2008, Rad. No. 29705.