CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 38.755 EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 239. Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de febrero de 2012, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y por virtud de la cual se condenó al procesado en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en la sentencia impugnada: “Los hechos ocurrieron el 19 de diciembre del año 2007 aproximadamente a las 11:00 horas cuando el uniformado S.I. HERMES BARRETO OSPINA se encontraba en la bodega de correo DEPRISA realizando inspección antinarcóticos con destino internacional y observó un sobre con el logotipo TNT de color naranja y al pasarlo por el escáner observó su imagen muy densa por lo cual procedió a efectuar una inspección minuciosa a dicho sobre, encontrando en el interior un sobre plástico con el logotipo de DEPRISA y en su interior una gorra de color negra para dama, 7 gorras deportivas de diferentes colores, estas últimas tenían un peso extraño, procediendo a perforar la parte superior de las mismas encontrando en su interior una sustancia extraña pulverulenta de color blanco a la cual se le realizó prueba de narcotex arrojando resultados positivos para la COCAÍNA, el envío que contenía la sustancia se hizo bajo la guía aérea No. 156448132 DEPRISA y aparecía como remitente EDILMER TIRADO calle 53 No. 24-09 teléfono 5713409291 de Bogotá Colombia y tenía como destinatario ROBERT GABRIEL vía maddona della Pantano 20 LAC 10 PATRIA 3 80014 GUILÑIANO teléfono 39333419098 código postal 80014 CIUDAD DE NAPOLES ITALIA, la sustancia enviada al exterior arrojó resultados positivos para la cocaína y PESO NETO DE 134,7 gramos.

“El remitente en el momento de efectuar el envío suscribió una carta de responsabilidad DEPRISA con el número de guía mencionado, con la cual al firmarla se hacía responsable del contenido del envío, el remitente estampó su firma y su huella, se efectuó cotejo dactiloscópico por perito del D.A.S., entre la huella estampada por el remitente y la que aparece en la tarjeta de preparación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, arrojando que la huella estampada en la carta de responsabilidad corresponde al señor TIRADO IGUARÁN EDILMER JOSÉ con cédula de ciudadanía No. 1118820718 de Riohacha.” Después de identificar plenamente a EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN como la persona responsable del envío del paquete contentivo de la sustancia estupefaciente, la Fiscalía 288 solicitó que se le declarara contumaz ante las fallidas citaciones y diligencias encaminadas a obtener su comparecencia, petición a la cual accedió el Juez 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 5 de diciembre de 2007.

En la misma fecha, se imputó a TIRADO IGUARÁN el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 3º, del Código Penal, y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, librándose orden de captura. El 26 de diciembre de 2007, la Fiscalía 258 Seccional radicó escrito de acusación en contra de EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN, imputándole el mismo delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 3º, del Código Penal.

La audiencia de formulación respectiva se llevó a cabo el 25 de agosto de 2008, por parte del Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Las audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de noviembre de 2008, mientras que la de juicio oral se evacuó en dos sesiones realizadas el 30 de junio de 2009 y el 26 de abril de 2010, todas bajo la dirección de la Juez Ana Victoria Hernández Sánchez, en su condición de Juez 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, funcionaria que al culminar la última anunció el sentido condenatorio del fallo, surtiendo el traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

El 10 de julio de 2010, la mencionada funcionaria dictó sentencia de primera instancia, la cual fue anulada por falta de motivación, en proveído del 5 de noviembre de 2010, dictado por el Tribunal Superior de Bogotá. La sentencia de primera instancia se dictó nuevamente el 21 de octubre de 2011, por la Juez María Stella Jara Gutiérrez, quien entonces había asumido como Juez 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. En esta decisión se condenó al procesado EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de 96 meses de prisión, multa de 133.33 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Al procesado se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La anterior determinación fue impugnada por el defensor del procesado, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 9 de febrero de 2012, en el cual se confirmó íntegramente la anterior determinación. Contra este último, el defensor del procesado presentó en tiempo demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor alegando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, específicamente por no respetarse el principio de inmediación probatoria.

En orden a fundamentar su tesis, recuerda que la nulidad de la sentencia de primera instancia por falta de motivación se dictó desde el mes de noviembre de 2010, momento a partir del cual el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento ha sido afectado con tres cambios de juez, al punto que la funcionaria que dictó la sentencia de reposición no es la misma ante quien se desarrolló la práctica probatoria y el debate del juicio oral.

Ello, dice, vulnera flagrantemente los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial, afectando el debido proceso y el derecho de defensa que asisten a su representado, puesto que la Juez que finalmente dictó el fallo de primera instancia no fue quien evacuó las pruebas que tuvo que valorar para condenar al procesado. En respaldo de su tesis cita la sentencia de la Corte Constitucional C-591 de 2005 y las sentencias de casación emitidas por esta Corte dentro de los radicados Nos. 27.182 y 32.829, la primera del 30 de enero de 2008, y la segunda del 17 de marzo de 2010.

Considera que la irregularidad no constituye una mera infracción formal, sino que ataca principios esenciales del sistema penal acusatorio, pues la ausencia de concentración e inmediación acaecidas dentro del proceso, trajo como consecuencia que la sentencia no respetara el principio de congruencia, porque no se dio cabal respuesta a los alegatos de la defensa, vulnerando el artículo 446 de la Ley 906 de 2004.

Según el censor, el aspecto fundamental de esos alegatos defensivos, giró en torno a la prueba a partir de la cual se imputa el resultado dañoso a su defendido, a saber, la suscripción de la carta de responsabilidad de la guía No. 156448132, pues allí su defendido se hace cargo de una mercancía cuyo peso era de tan sólo 0,850 gramos, por lo que no es posible inculparlo por una mercancía cuyo peso superaba los 134 gramos.

Tal alegación, que resulta vital para los intereses de la defensa, nunca fue abordada en el análisis asumido en la sentencia de primera instancia, lo cual obligó al juzgador de segunda instancia a debatir los argumentos expuestos por la defensa durante el juicio, cercenándose al procesado el derecho a la doble instancia. En conclusión, dice, el Juez de primera instancia vulneró el principio de congruencia con las alegaciones de la defensa, mientras que el Tribunal desconoció el derecho a una doble instancia, asumiendo además una carga argumentativa que nunca fue esgrimida por el ente acusador, porque éste nunca habló del error que contenía la guía de responsabilidad suscrita por el procesado.

Como normas violadas cita los artículos 10, 16, 17, 20, 446 y 457 de la Ley 906 de 2004. Reitera el desconocimiento de los principios de inmediación, concentración, congruencia y doble instancia, y la vulneración de los derechos fundamentales a un debido proceso y al derecho de defensa. Pide, en consecuencia, que se case el fallo demandado, decretando la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada advierte la Sala que en el único cargo que el libelista postula por la vía de la causal segunda de casación, alegando vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, porque no se respetó el principio de inmediación probatoria, el censor omite una argumentación destinada a acreditar la trascendencia del vicio, habida cuenta que de su discurso argumentativo no puede inferirse cómo la situación irregular que denuncia, relacionada con el cambio del Juez que asumió el desarrollo del juicio y dictó el sentido condenatorio del fallo, necesariamente conduce a la invalidez de todo lo actuado.

En punto de la causal de nulidad, se recuerda que la jurisprudencia tiene decantado que no basta postular que al interior del trámite se avasalló un derecho o una garantía judicial, sino que igualmente compete al libelista, por razón del principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, demostrar cómo esa circunstancia derivó en un perjuicio al procesado, carga que de no asumirse, lleva al traste la pretensión anulatoria por falta de fundamentación. Y aunque ello sería suficiente para rechazar el cargo, atendiendo a la trascendencia del tema propuesto, la Sala encuentra necesario advertir que no desconoce que los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial constituyen pilares fundamentales del proceso penal acusatorio implantado a través de la Ley 906 de 2004, al punto que, como lo expone el recurrente, se conciben como garantías para las partes.

Igualmente, que esa razón ha llevado a marcar una línea jurisprudencial que reconoce que el cambio de juez durante el desarrollo del juicio oral, e incluso hasta después de emitido el sentido del fallo, desconoce los principios basilares de inmediación, concentración e inmutabilidad judicial, dado que, distorsiona el papel que el juez debe cumplir en ese debate público que, como etapa medular, concibe su permanencia de manera imperativa.

No obstante, en las sentencias de casación del 30 de enero de 2008 y del 20 de enero de 2010, radicados Nos. 27.192, 32.196 y 32.556, aunque la Sala ratifica el anterior planteamiento, decide no casar los fallos demandados, tras considerar que el cambio en la persona del juzgador no alcanzó a alterar las directrices reguladoras del juicio y las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Se sostuvo en tales oportunidades que la realización del juicio oral no podía supeditarse, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman, porque el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado, realidad que obligaba a examinar en cada caso concreto si una incorrección de ese jaez alcanzaba a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Consideración que se trajo a colación, bajo el entendido de que en algunas ocasiones es posible el surgimiento de excepcionales circunstancias, vicisitudes, bien sea de orden personal, laboral, etc., que ocasionan el cambio del juez y que le impiden cumplir con la permanencia requerida por el nuevo sistema a lo largo del debate y el cabal cumplimiento de los principios de inmediación y concentración que regulan esa fase del proceso.

Para lo que interesa a este caso, en la sentencia de casación dictada dentro del radicado No. 32.556, se descartó la afectación a los principios de inmediación y concentración, así como de garantía fundamental alguna, a pesar de que uno fue el juez que intervino en el juicio oral y emitió el sentido del fallo, y otro el que finalmente dictó la sentencia de primera instancia, pues se adujo que éste último respetó el criterio adoptado por su antecesor, de tal manera que en la sentencia se limitó a desarrollar o materializar los argumentos expuestos para sustentar el sentido del fallo.

Así se consignó: “ Ahora, si el funcionario que luego es reemplazado alcanzó a anunciar el sentido del fallo, el nuevo podría omitir la repetición del juicio, siempre que respete el criterio adoptado por quien presenció el juicio y no haga cosa distinta que desarrollar, o mejor materializar los argumentos expuestos en la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, salvo, eventualmente, cuando el cambio resulte benéfico para el acusado.

“De manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba. (Se ha destacado).

Esta posición jurisprudencial fue ratificada por la Sala en el fallo de casación del 17 de marzo de 2010, radicado No. 32.829, en el cual se acude a lo expresado en el citado precedente, para señalar que tampoco en este caso, el cambio en la persona del juzgador alcanzó a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio, ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales, en la medida en que había plena concordancia entre lo manifestado en el anuncio del sentido del fallo y lo argumentado posteriormente en la sentencia. Es decir, que la sentencia contenía un adecuado “desarrollo de los argumentos esbozados en la audiencia de anuncio del fallo, tal como acertadamente lo dejó consignado la juez que lo profirió”.

De acuerdo con tales precedentes, cabe concluir que no siempre que un juez diferente al que adelantó el juicio profiera la sentencia de primera instancia, se genera la nulidad de la actuación, pues ello no se verifica cuando el juez que percibe las pruebas soporte del fallo, es el mismo que anuncia el sentido del fallo, y la sentencia, aunque dictada por otro, guarda unidad con lo expuesto en esa anunciación. Como lo ha reiterado la Sala, no existen estándares o reglas aplicables a la generalidad de los procesos para declarar trasgredido un principio determinado y predicar nulidad de la actuación. Cada proceso ha de estudiarse detenidamente, verificando sus características, sus peculiaridades, y los sucesos que surgieron en el juicio para concluir si hubo o no quebrantamiento de algún postulado.

En el trámite que ocupa ahora la atención de la Sala, la revisión de la actuación pone de presente que una jueza de conocimiento, la doctora Ana Victoria Hernández Sánchez, adelantó la etapa del juicio, desde la audiencia preparatoria hasta la culminación del juicio oral, en el que anunció la emisión de fallo condenatorio en contra de EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN. Pero que fue una funcionaria judicial diferente, la doctora María Stella Jara Gutiérrez, la que finamente dictó la sentencia de condena, tras la anulación del fallo que en su oportunidad dictó la Juez que había presidido el juicio.

Como ocurre en los antecedentes referidos, en el anuncio del sentido del fallo condenatorio, la Jueza inicial aludió a la existencia de elementos materiales, evidencia física y otros elementos de juicio probatorios, para concluir, más allá de cualquier duda razonable, en la responsabilidad del procesado TIRADO IGUARÁN en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376, inciso 3º, del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo sustancia estupefaciente que se pretendía sacar del país. En la sentencia de primera instancia, como se reseñó, la nueva funcionaria, respetando la decisión anunciada por su antecesora, condenó al procesado por la conducta especificada en la acusación y sobre la cual se fundó el sentido del fallo, no sin antes resumir lo acaecido en el juicio oral, para lo cual, debe suponerse, se valió de las actas y registros audiovisuales, valorando el aporte probatorio, al cual se refirió la funcionaria que hizo el anuncio.

Ante esa realidad, destacada por el Tribunal para negar en el fallo impugnado la nulidad invocada con base en el mismo fundamento, se concluye, como se hizo en los antecedentes referenciados, que tampoco en este caso el cambio en la persona del juzgador alcanzó a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio, ni las garantías fundamentales de los sujetos procesales, en la medida en que hay plena concordancia entre lo manifestado en el anuncio del sentido del fallo y lo argumentado posteriormente en la sentencia. De otro lado, las alegaciones del defensor, según las cuales no existe concordancia entre lo esgrimido por la defensa en sus alegatos de cierre en el curso de la audiencia de juicio oral, y lo que de ellos se asume en el fallo de primera instancia, no tiene fundamento, pues la sentencia contiene un resumen fidedigno de los argumentos defensivos que esgrimió este sujeto procesal en el curso del debate oral, incluyendo entre tales argumentaciones la referida a que en la carta de responsabilidad de la guía No. 156448132, su defendido se hizo cargo de una mercancía cuyo peso era de tan sólo 0,850 gramos, por lo que no es posible inculparlo por una mercancía cuyo peso superaba los 134 gramos.

Así se destaca el tema en el fallo de primera instancia: “Igualmente, refirió (el defensor) que le llama la atención que en la carta de responsabilidad suscrita por el acusado y reconocida por el empleado de Deprisa se señala que el envío realizado corresponde a 0.850 gramos, mientras que los exámenes realizados por los peritos de la Fiscalía establecen que el peso bruto consiste en seiscientos ochenta y cinco (685) gramos, al igual que la disparidad de fechas, pues si el envío se realizó el diecisiete (17) y la inspección el diecinueve (19) de enero de dos mil siete (2007), no existe certeza ni dolo en su prohijado, por lo que se debe absolver” Y aunque es cierto que al contestar los alegatos de la defensa no se aduce expresamente a esta argumentación, del contexto general se entiende que la misma fue desechada ante la contundencia de la prueba demostrativa de que fue TIRADO IGUARÁN, quien personalmente “ se acercó a la oficina Santo Tomás de la empresa Deprisa y envío ocho (8) gorras que en su interior contenían sustancia estupefaciente…” Pero además, el punto fue retomado en la sentencia de segunda instancia, en los siguientes términos: “El planteamiento de la defensa es por entero especulativo y no consulta la realidad fáctica probatoria.

“A folio 115 de la carpeta se incorporó la “Guía de Embarque” número 156448132, de la empresa DEPRISA-AVIENCA, del 17 de enero de 2007, a través de la cual EDILMER TIRADO despacha para Italia “8 Sport hat.” Elementos que corresponde (sic) a ocho gorras, según se ha admitido sin discusión. “Dicho documento contiene una casilla, o cuado (sic) para llenar, con los siguientes datos: WEIGTH LBS./KGS.

Peso total 0,850 $162.000 “Nótese que ese documento es oficial, llenado por el agente de la empresa y el remitente; y no alude a gramos, sino al peso (weigth) en libras o kilogramos. “En cambio, en la carta de responsabilidad, con el mismo número de guía, que es un formato preelaborado, donde se escribió el mismo número de guía, se dice que las piezas para envío tienen un peso de 0,850 gramos.

Este documento fue firmado por TIRADO IGUARÁN y respaldado con su huella digital. “Es claro que se trató de un error, al suministrar al remitente el formato que contenía preescrita la palabra gramos, cuando la guía oficial alude a libras o kilogramos”. Por lo demás, esta reflexión del Tribunal no vulnera el derecho a la doble instancia, como lo alega el recurrente, pues por virtud del recurso de apelación, el Tribunal quedó habilitado para resolver los temas planteados por el sujeto procesal inconforme, en este caso la defensa, quien al sustentar la impugnación cuestionó la responsabilidad de su representado con base en disparidad observada entre el peso de la mercancía declarado en la carta de responsabilidad de la guía No. 156448132, y el peso de la mercancía finalmente hallada en la encomienda por parte de los funcionarios de policía judicial.

De esa manera, como fue el impugnante quien planteo el punto, el Tribunal no vulneró ninguna garantía cuando se pronunció frente al mismo, razón por la cual la queja no tiene fundamento. Finalmente, debe decirse que si el hecho del error en la anotación del peso de la mercancía no fue aducido por la Fiscalía en sus alegatos de cierre, ello no impedía al juzgador pronunciarse sobre el punto, ya que la labor del funcionario no es servir de amanuense del alegato del Fiscal, en tanto, el análisis de responsabilidad reposa tanto en las argumentaciones de todas las partes como en los elementos de juicio que fueron presentados en la audiencia de juicio oral.

El punto de congruencia de ninguna manera ata al juez con la especificidad de los argumentos de una de las partes, pues si así fuera, carecería de sentido el principio de independencia e imparcialidad judicial y se limitaría en grado sumo la naturaleza y efectos de la diligencia basilar representada en la audiencia de juicio oral. La congruencia, como escenario de debido proceso, ya ampliamente lo ha elucidado la Corte, dice relación con la consonancia fáctica y jurídica entre lo solicitado por el Fiscal y lo concluido por la judicatura, pero no remite al análisis probatorio y al sustento de la decisión que pone fin a la instancia. De esa manera, como el censor no acredita error alguno, se impone el rechazo de la demanda de casación presentada, pues además no se evidencia la violación de alguna garantía fundamental que haga necesaria la intervención de la Corte.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDILMER JOSÉ TIRADO IGUARÁN. Página continuación parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Casación N° 38.755 –Inadmite demanda- 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ I M P E D I D O JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política. � Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2011, radicado No. 35.192 � Ver página 7 del fallo de primera instancia � Página 15 del fallo. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.