38728(24-02-10) — Corte Suprema

38728(24-02-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento, formulado por el censor en este cargo, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia de 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con ese argumento comienza la Sala por recordar que en la sentencia de 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:[...]». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS » EDAD - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que hubieren cumplido el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985, es de cincuenta y cinco años Tesis: «Tal como se explicó en el cargo primero, lo precisó el Tribunal y se supone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de junio de 2002, el 18 de diciembre de 2002, el 27 de febrero de 2003, el nm14 de junio de 2003 y 14 de julio de 2003, cuando cumplieron los 55 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando amparados por el fenómeno jurídico de la transición pensional establecido en el artículo 36 de esa ley. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal, adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley CONSIDERACIONES I: En relación con la tesis del ente recurrente, conforme a la cual los demandantessólo contaban con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que los demandantes, como trabajadores oficiales, le prestaron sus servicios al Banco por más de 20 años y que cumplieron los 55 años de edad, antes de que el Banco cambiara su composición accionaria, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la Ley 33 de 1985, que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es, el 29 de enero de 1985, los demandantes contaban con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada, la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento, formulado por el censor en este cargo, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia de 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con ese argumento comienza la Sala por recordar que en la sentencia de 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “.. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...” “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez...” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Instituto de Seguros Sociales, en la sentencia de esta Sala, de 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de \"previsión social\", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ”Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como se explicó en el cargo primero, lo precisó el Tribunal y se supone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de junio de 2002, el 18 de diciembre de 2002, el 27 de febrero de 2003, el nm14 de junio de 2003 y 14 de julio de 2003, cuando cumplieron los 55 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando amparados por el fenómeno jurídico de la transición pensional establecido en el artículo 36 de esa ley. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal, adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38728 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38728 Acta No. 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le siguen DANIEL FORERO HERNÁNDEZ, MANUEL ANTONIO RAYRAN RAYRAN, JOSÉ MARÍA PUENTES, VIDAL MONCADA DELGADO y ALBERTO DE JESÚS VINASCO CALVO.

ANTECEDENTES Daniel Forero Hernández, Manuel Antonio Rayran Rayran, José María Puentes, Vidal Moncada Delgado y Alberto de Jesús Vinasco Calvo demandaron al Banco Popular S.A. para obtener la pensión de jubilación, en forma indexada. Para fundamentar esas pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, afirmaron que prestaron sus servicios al Banco Popular S.A. por más de 20 años y cumplieron 55 años de edad; que solicitaron al demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual les fue negada por haber cumplido la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, por haberse transformado el Banco, el 21 de noviembre de 1996, de entidad oficial en empresa de derecho privado, y porque cotizaron al Instituto de Seguros Sociales para cubrirles el riesgo de vejez.

El demandado se opuso; admitió los hechos 1, 4 y 6; aceptó con aclaraciones el 3, 7 y 9; parcialmente el 2; y arguyó que el 5 y 8 no son hechos. Invocó en su defensa las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 79 a 90). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 11 de julio de 2006, condenó al demandado a pagar a los demandantes la pensión legal, para que sea compartida con el Instituto de Seguros Sociales, siendo de cargo del Banco Popular el mayor valor, y de lo demás absolvió. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la modificó en cuanto al monto inicial de las pensiones, luego de indexar el ingreso base de liquidación de cada una de ellas, y en lo demás la confirmó. El ad quem arguyó que los demandantes laboraron para el Banco Popular más de 20 años, sin que para las fechas de sus desvinculaciones hubiese cambiado su naturaleza de derecho público a privado, por lo que es claro que les asistía derecho a ser pensionados por haber cumplido las edades y el tiempo requerido para acceder a ese estatus, y que el hecho de que hubieran estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales no lo exime del pago de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, puesto que, una vez reúnan los requisitos de edad y cotizaciones correspondientes, a ese Instituto le corresponde a ésta entidad otorgarles la pensión de vejez, siendo de cargo del empleador, a partir de esa fecha, el pago del mayor valor, si lo hubiere, y procedió a indexar el ingreso base de liquidación de cada una de ellas, con apoyo en lo expresado en la sentencia de la Corte de 17 de mayo de 2004, radicación 22617, cuyo texto reprodujo.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto de la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio aspira a que la Corte case el numeral primero de la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la del a quo.

Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el Acuerdo 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1 del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, que se resume, afirma que acepta los extremos de las relaciones que existieron entre las partes, el cambio de naturaleza del Banco Popular y la afiliación de los demandantes al Instituto de Seguros Sociales. Transcribe un fragmento de la sentencia acusada y dice que el Tribunal debió considerar la naturaleza jurídica del empleador para determinar el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que el Banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que los demandantes cumplieran la edad de 55 años, y reproduce algunos pasajes de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 2 y 3 del Decreto Ley 433 de 1971, por lo cual estima que no correspondía aplicarles la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

Explica el contenido de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, y asevera que si a los demandantes no se les consolidó el derecho por edad mientras el demandado fue de carácter oficial, se les debieron aplicar las condiciones del nuevo régimen legal, es decir, el de los trabajadores particulares, puesto que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, establece que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene.” Reproduce un corto pasaje de la sentencia de la Corte Constitucional C-147-97 y cita las sentencias C-789 de 2002 y C-596 de 1997, así como el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Sostiene que el fallo impugnado está conforme con los razonamientos de la Corte sobre las pensiones de los ex trabajadores del Banco Popular que cumplieron los servicios retirándose antes de que aquél se privatizara, por lo que los demandantes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo expresó en las sentencias de 13 de septiembre de 2000, radicación 18433, 15 de agosto de 2000, radicación 14306, y 29 de julio de 1998, radicación 10803, cuyos textos transcribe.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con la tesis del ente recurrente, conforme a la cual los demandantes sólo contaban con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que los demandantes, como trabajadores oficiales, le prestaron sus servicios al Banco por más de 20 años y que cumplieron los 55 años de edad, antes de que el Banco cambiara su composición accionaria, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.

El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la Ley 33 de 1985, que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es, el 29 de enero de 1985, los demandantes contaban con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria.

El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada, la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años.

Este aspecto del cuestionamiento, formulado por el censor en este cargo, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia de 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con ese argumento comienza la Sala por recordar que en la sentencia de 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “.. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ” “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.

S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez...” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Instituto de Seguros Sociales, en la sentencia de esta Sala, de 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ” Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco está obligado al reconocimiento de las pensiones de jubilación reclamadas, hallará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, como lo dispuso el Tribunal.

Expresa que José María Puentes se desvinculó el 3 de enero de 1993, Manuel Antonio Rayran Rayran el 11 de abril de 1993, Vidal Moncada Delgado el 11 de enero de 1993, Daniel Forero Hernández el 1 de mayo de 1991, Alberto de Jesús Vinasco Calvo el 30 de marzo de 1991, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que las pensiones de los accionantes no son de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que dispuso la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, como lo expresó el salvamento de voto de la sentencia con radicación 21460, cuyo texto reproduce.

LA RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia ha aceptado la indexación de la primera mesada pensional, como lo expresó la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1991, radicación 4486, de la que copia un fragmento, y posteriormente en las sentencias de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, 10 de septiembre de 2003, radicación 21135, y 13 de diciembre de 2007, radicación 21222.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se explicó en el cargo primero, lo precisó el Tribunal y se supone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de junio de 2002, el 18 de diciembre de 2002, el 27 de febrero de 2003, el nm14 de junio de 2003 y 14 de julio de 2003, cuando cumplieron los 55 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando amparados por el fenómeno jurídico de la transición pensional establecido en el artículo 36 de esa ley.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal, adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de mayo de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por DANIEL FORERO HERNÁNDEZ, MANUEL ANTONIO RAYRAN RAYRAN, JOSÉ MARÍA PUENTES, VIDAL MONCADA DELGADO y ALBERTO DE JESÚS VINASCO CALVO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente, porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38728 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 19