CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 38726 JORGE HUMBERTO BERNAL COBO Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38726 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 139. Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE HUMBERTO BERNAL COBO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de diciembre de 2011, confirmatoria de la emitida el 15 de abril del mismo año por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 32 meses de prisión y multa en cuantía de 26.66 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.
Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se otorgó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordenó el comiso del densímetro nuclear marca Troxler, que le fuera incautado.
H E C H O S En el fallo de primer grado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “El 14 de agosto de 2008 a las 9.15 horas, en cumplimiento de orden emitida por la Fiscalía 99 seccional, se realizó diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 28A N°. 10A-48 en donde funciona la empresa “ingeniería de fundiciones y Concretos IFC L.T.D.A.” En donde fue hallado un densímetro nuclear marca Troxler con dos fuentes de material radiactivo, una de americio berilio de 40 milicurios y otra cesio 137 de 8 milicurios.
Densímetro para el que su poseedor no poseía el respectivo permiso o licencia exigida por “INGEOMINAS” para su conservación y uso. Razones que llevaron a la incautación del elemento y a la captura de señor Humberto Bernal Cobo, representante legal de la compañía. Persona a la que se formuló imputación por el artículo 363 del C.P., así como Acusación por la misma conducta”.
DECURSO PROCESAL Acorde con el resultado de la orden de allanamiento y registro legalmente expedida con antelación, el 15 de agosto de 2008, se legalizó la captura de JORGE HUMBERTO BERNAL COBO, y se le formuló imputación por el delito de tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares, al cual no se allanó, absteniéndose la judicatura de imponerle medida de aseguramiento.
Presentado el escrito de acusación –el 27 de octubre de 2008- y asumida competencia, en virtud del reparto, por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, el día 10 de agosto de 2009 se celebró la audiencia de formulación de acusación. El 19 de octubre de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 28 de abril, 12 de agosto y 17 de septiembre de 2010, y 31 de enero de 2011, se desarrolló la audiencia de juicio oral, que culminó con el anuncio del juez de conocimiento de que emitiría sentencia de condena en contra del procesado, como autor del delito por el cual se le acusó y solicitó condena la fiscalía. El 15 de abril de 2011, se profirió la sentencia de primer grado, apelada por la defensa.
El 9 de diciembre de 2011, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo y por ello fue objeto del extraordinario recurso de casación presentado por la defensa en escrito que ahora se analiza en su debida argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Dice el casacionista que se funda “ en las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento de la garantía fundamental de legalidad del delito, por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 363 del Código Penal, proveniente de error de hecho, por falso juicio de existencia, en la apreciación de la prueba en la cual se basó la sentencia ”.
Para soportar su tesis, el recurrente parte por significar que las medidas de protección exigidas para manipular un aparato radiactivo, no pueden ser las mismas que se demandan cuando este solo se almacena, precisamente la conducta punible atribuida a su representado legal. Luego advierte que el error atribuido al fallo de segundo grado deriva de que “ no sólo se ignoraron algunos medios de prueba, sino también hechos revelados por otras ”, suficientes para demostrar que el procesado sí tomó las medidas de seguridad adecuadas para almacenar el artefacto.
En concreto, resalta el casacionista que la decisión de las instancias se fundó en lo revelado por Claudia Patricia Reyes, quien dijo no recordar lo observado en la diligencia de allanamiento y registro, razón por la cual hubo de mostrársele las fotos tomadas durante esa actuación, a partir de las cuales dedujo la inexistencia de candado en la fuente de cesio Sucede empero, anota el recurrente, que la declarante fue inducida a error debido a que las fotografías no fueron tomadas adecuadamente, al punto que fijaron el respaldo de la caja contentiva del aparato y no su frente, que sí contaba con cerraduras y candados, a más de que no registró si contaba la puerta de acceso con cerradura y se cubrió con una cartulina rotuladora el candado que guardaba la fuente de cesio.
En cambio, añade el impugnante, las fotografías aportadas por el procesado durante su declaración en el juicio oral –tomadas con antelación a la diligencia de allanamiento y registro-, permiten verificar que además del letrero de “Peligro” adosado a la puerta de entrada, esta contaba con cerradura y llaves pendientes de la misma; igual sucede con el densímetro, provisto de candados, cerraduras y el aviso en mención. Concluye el demandante que “ si en las sentencias no se hubiera ignorado el contenido de las fotografías allegadas por la defensa, respaldadas y acreditadas con el testimonio del acusado, la conclusión hubiera sido la de que todas las medidas de seguridad recomendadas por los técnicos de INGEOMINAS para el almacenamiento del equipo, fueron observadas por el acusado ”.
A lo anotado agrega el recurrente que esa perfecta disposición de seguridad del densímetro se demuestra también con el plano aportado, donde se detalla que el aparato se guardaba en un clóset y para llegar a él debían franquearse dos puertas; y, con las fotografías, en las que se determina que el artefacto se hallaba ubicado de frente con la pared, lo que reduce el riesgo, acorde con lo dicho por Claudia Patricia Reyes.
Además, aduce el impugnante, la peligrosidad del aparato era baja, conclusión a la cual se llega si se toma en cuenta que la primera visita de INGEOMINAS ocurrió el 15 de septiembre de 2006 y sólo el 27 de mayo –no dice de qué año- se recomendaron medidas de seguridad, a lo cual se agrega que el decomiso apenas operó el 14 de agosto de 2008; que el traslado del artefacto, una vez decomisado, se realizó en el baúl de un automóvil que también transportaba a los funcionarios “ sin que se cumpliera ningún requisito de seguridad”; y que la ingeniera Claudia Patricia Reyes señaló la inexistencia de peligro para la comunidad, dado que “no se encontró gente en el lugar aledaño al equipo ”.
Estima el casacionista, así mismo, que la inexistencia de licencia o permiso para mantener el aparato emerge irrelevante, dado que no se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado, pese a que así lo señaló el fallo de primer grado. En consecuencia, agrega, no es relevante discutir si el delito examinado lo es de peligro abstracto o concreto, dado que el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, demanda, para que la conducta se determine punible, que ella lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido.
Atinente a la manifestación de los falladores en el sentido que se demostró el ingreso de personas al cuarto donde se guardaba el equipo, con posterioridad a la toma de las fotografía allegadas por la defensa, el demandante sostiene que pese a haberse sometido esas personas al riesgo de radiación “ello en manera alguna demerita el hecho de que el acusado tomó las debidas medidas de seguridad ”.
Y añade: “Evidenciado como está que esas recomendaciones se cumplieron, ello no se desvirtúa ni, por ende, convierte en culpable al poseedor del equipo, porque alguien, no obstante la advertencia de peligro, se ponga momentáneamente en contacto con él, máxime si se considera que hay niveles de radiación que no causan daño, como lo asevera la testigo Claudia Patricia Rodríguez (sic) ”.
En suma, entiende el recurrente que la conducta despejada en contra de su asistido legal ni siquiera es típica, dada la ausencia de lesión o puesta efectiva en peligro del bien jurídico tutelado. Consecuentemente con lo anotado, depreca el defensor del procesado que se case el fallo atacado y en su lugar se absuelva a éste del delito por el cual fue acusado.
C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar el cargo presentado por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado por el casacionista.
Cargo único La sola lectura de lo planteado por el demandante permite advertir el craso desconocimiento de esos que atrás se relacionaron factores necesarios para la buena fortuna de la pretensión casacional, pues, debe reiterarse, la naturaleza y fines de tan excepcional mecanismo distan bastante del mero alegato de instancia en el cual la parte interesada pretenda contraponer su visión de los hechos o pruebas, a la más autorizada de las instancias.
Ya de entrada, para abordar los yerros que obligan inadmitir la propuesta casacional, la manifestación de que el mismo cargo demuestra la existencia de un yerro directo de indebida aplicación o interpretación de la ley y otro indirecto de inadecuada valoración de la prueba, representa un desacierto mayúsculo, no sólo porque atenta contra el principio de autonomía de los cargos –por virtud del cual se reclama separar las causales y explicarlas autónomamente conforme la argumentación diferente que demanda su naturaleza y efectos- sino porque la fundamentación así planteada comporta un evidente contrasentido lógico-jurídico, en cuanto, la sustentación emerge antinómica.
Para que se entienda mejor el contrasentido de acudir simultáneamente a ambas causales, es necesario traer a colación lo que ya de manera reiterada y pacífica ha sostenido la Corte en torno de la forma de sustentar las causales en cuestión Atinente a la violación directa, hoy consagrada en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 806 de 2004, esto se ha dicho respecto a las obligaciones a cumplir por el casacionista: “2.1.
Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2. 3.
Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.” En torno del error indirecto de hecho en todas sus aristas, la Sala estableció como pautas que gobiernan el tópico: “ Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).
La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.
Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Vistas las pautas que delimitan cada una de las causales propuestas por el demandante en su escrito, fácil se verifica, como se anunció antes, la imposibilidad de amalgamarlas en un mismo cargo por la potísima razón, para sintetizarlo sin ambages, que si el error directo reclama del impugnante aceptar los hechos y valoración probatoria realizada por las instancias, mal puede, al mismo tiempo, entronizar, por el camino del error indirecto de hecho, que los falladores incurrieron en yerro trascendente por omitir el examen de pruebas pertinentes, lo que derivó en considerar hechos ajenos a la realidad.
Se repite, el error directo ocurre precisamente porque los hechos estimados probados no conducen a la solución jurídica, o mejor, a la forma de aplicación de determinada norma. En consecuencia, el fundamento del cargo asoma eminentemente jurídico. Si lo que se discute es que la prueba conduce a definir ocurridos unos hechos distintos a los estimados por el Tribunal, desde luego que ninguna implicación tiene el error directo –es por ello que se advierte la existencia de un vicio indirecto, en cuanto, sí se vulnera la ley o la norma en concreto, pero por consecuencia de errores probatorios-, en cuanto, la aplicación de la norma obedece no a que se examine erradamente su contenido o efectos, sino a la necesidad que impone ese apartado fáctico estimado correcto.
Para el caso concreto, entiende la Corte, conforme la sustentación del cargo, que el recurrente encamina su crítica, en lo fundamental, a la materialización de errores de hecho, que delimita en el falso juicio de existencia producto de no tomar en cuenta prueba pertinente legalmente allegada, solo que para efectos de demostrar la trascendencia del vicio, en lugar de simplemente señalar cuál es la norma que mejor recoge esos, en su sentir, nuevos hechos demostrados, prefiere, contrariando elementales principios lógico-jurídicos, significar que se aplicó indebidamente el artículo que recoge el delito por el cual se condenó a su representado legal y se examinó inadecuadamente la norma que recoge el principio de antijuridicidad.
En todo caso, si se asumiera que el cargo se enfila por el camino del falso juicio de existencia, es lo cierto que su presentación y finalidad asoman bastante artificiosos, en cuanto, lejos de demostrar la materialidad del vicio y, con mayor acento, su trascendencia, el impugnante se vale del mismo como elemento simplemente retórico para buscar derrumbar la condena aduciendo la ausencia de antijuridicidad material en el actuar endilgado al acusado.
En ese cometido, el casacionista parte de análisis descontextualizados y fragmentarios de lo que las instancias señalaron para soportar la antijuridicidad del delito, presentando también su particular visión del daño como verdad apodíctica, incurriendo en el yerro lógico de petición de principio, que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo, pues, finalmente, este carece de soporte fáctico o jurídico.
En efecto, al inicio del cargo el demandante advierte que en razón a atribuirse a su representado legal la conducta de almacenar el aparato radiactivo, “ las medidas de protección que se deben tomar no son las mismas ” exigibles si la acusación comportara la utilización u operación del elemento en cuestión. Esa manifestación no pasa de constituir la particular y muy interesada apreciación del recurrente, pues, si sabe él que existen requisitos necesarios a cumplir para obtener la correspondiente licencia, cuando menos ha de acudir a esa normatividad –el fallo de primer grado advierte vigente para ese efecto el Decreto 1434 de 2002- y explicar cómo sólo algunas de las exigencias allí planteadas operan para el caso examinado, evidente como surge, entre otras razones, que precisamente la obtención de la licencia en cuestión –cuya ausencia conforma el elemento normativo del tipo penal despejado-, tiene como finalidad la de poder operar el aparato, pero éste, incluso almacenado, emite radiación que supera los mínimos permitidos para la salud, conforme se estableció suficientemente en el fallo de primer grado.
Nada aporta a la discusión, en punto de trascendencia, el demostrar que la puerta de entrada al lugar donde se guardaba el aparato sí contaba con cerradura; o que existía un candado en el artefacto mismo que impedía manipular la fuente de cesio; o que el letrero de advertencia del peligro radiactivo se hallaba visible, si a la par el impugnante no acierta a demostrar cómo esas medidas eran suficientes para enervar la posibilidad de cualquier tipo de daño o, de otro lado, pretende imponer sin mayor respaldo fáctico o normativo su específica comprensión de la manera en que se aislaba el peligro latente.
Si afirma el recurrente que el procesado cumplió con todas les medidas de seguridad recomendadas por INGEOMINAS, cuando menos debió especificar cuáles fueron esas exigencias o por qué cubría a satisfacción los requisitos demandados por la ley para acceder a la licencia, pese a lo cual no le fue concedida. No cita el casacionista, además, el apartado de los fallos donde se señale que la antijuridicidad material del delito se hace radicar apenas en que no hubiese cerradura en la puerta del closet, o que no tuviese candados el artefacto, pues sólo así podría demostrarse que dejó de considerarse la prueba en contrario y que ello incidió profundamente en la razón de la decisión, al punto de obligar derrumbarla.
El fallo de primera instancia –que, sobra referir, forma una unidad inescindible con el de segunda, dado que comparten en su integridad la decisión y sus fundamentos-, discurrió ampliamente acerca de la materialidad o potencialidad de daño –aceptando incluso que deviene inane examinar si el delito comporta peligro abstracto o concreto, dada la exigencia del artículo 11 del Código Penal- y expuso cómo esa posibilidad siempre estuvo latente, en tanto, el acusado no tuvo en cuenta todas las medidas de seguridad dispuestas por INGEOMINAS y la normatividad regulatoria de la materia.
Esto se anotó en el fallo de primera instancia: “Se tiene que de lo probado en juicio, especialmente a través de los testimonios de Fernando Mosos Patiño y de Claudia Patricia Reyes Bohórquez, que sí existió un peligro efectivo de lesión para el bien jurídico, como quiera que el densímetro nuclear que poseía el señor Bernal Cobo, no se encontraba almacenado en las condiciones de seguridad recomendadas por el INGEOMINAS en varias oportunidades a su empresa, específicamente a través de las visitas realizadas el 15 de septiembre de 2006 y el 24 de mayo de 2007, en las que se comprobó por parte de ésta última, no se poseía por parte de IFC L.T.D.A. licencia para conservar y operar el artefacto, que la puerta del cuarto en el que se conservaba el densímetro, ni la caja que lo contenía, ni la barra que poseía la fuente de cesio 137, presentaban sus respectivos candados, con lo cual se generaba la exposición a las fuentes radiactivas a las personas que abrieran la puerta e ingresaran a dicho cuarto de manera indiscriminada.
Pretermitiendo con ello lo indicado por las normas de seguridad, en cuanto deben existir máximo dos personas autorizadas laboralmente para ingresar a dicho lugar y manipular el densímetro, las que además deberán hacerlo con un intensímetro, que medirá la cantidad de radiación a la que se estaba expuesto en cada ingreso al lugar de almacenamiento y un dosímetro personal, que sumaría las dosis de radiación recibidas durante un determinado período como medio de control para evitar exposiciones excesivas que comprometan la salud de dicho personal.
Se suman a la prueba testimonial, pruebas documentales fotográficas obtenidas a través de la visita realizada a IFC L.T.D.A. el 14 de agosto de 2008 y que fueron objeto de estipulación entre las partes, que en el último cuarto del inmueble dentro de un closet, donde funcionaba la empresa, se encontró un densímetro nuclear marca Troxler, modelo 3450, lugar en donde igualmente se observan en la fotografía número 3, plano medio, unas varillas, un tarro y una maceta o martillo.
Fotografías que al ser comparadas con las que puso a disposición la defensa durante el juicio y que fueran envidas a INGEOMINAS, por el señor Humberto Bernal Cobo, para obtener la licencia, en las que se recrea tanto el lugar como las condiciones en que se almacenaba el densímetro nuclear, antes de la fecha de incautación, aparece el densímetro sólo, sin los elementos que fueron hallados durante la diligencia de allanamiento y registro lo que indica claramente al Despacho que con posterioridad al 25 de marzo de 2008 (fecha de envío de la información por parte de IFC L.T.D.A.) ingresó personal a dicho lugar a colocar allí una botella, unas varillas, la maceta o martillo y los demás elementos que se encontraron por la servidora de INGEOMINAS y el personal de la DIJIN el 14 de agosto de 2008”.
Seguidamente el fallo se ocupa de significar que aún en reposo o almacenamiento, el aparato emite radiación en cantidad superior a la permitida en ambiente natural sin riesgo para las personas, por lo cual, el sólo ingreso al recinto donde se halla la fuente reclama de extremas medidas de seguridad. De la amplia pero necesaria transcripción arriba referenciada, inconcuso se extracta que lo planteado en el cargo por el recurrente no se aviene con la verdad, careciendo por completo de sustento fáctico.
Así, no es cierto que el sustento del fallo se halle en que las fotografías tomadas durante el allanamiento y registro no verificaran adecuadamente las condiciones de protección –candados y cerraduras- del artefacto, pues, el A quo se refirió a la existencia de tales circunstancias pero al momento de verificarse las visitas de los funcionarios de INGEOMINAS, cuando se buscaba obtener la licencia de tenencia y operación del densímetro.
Tampoco es verdad que las instancias omitieran tomar en cuenta las fotografías aportadas por la defensa en curso de la audiencia de juicio oral –este es el soporte toral del cargo por falso juicio de existencia por omisión planteado en la demanda de casación-, evidente como surge que expresamente a ese medio probatorio se refirió el A quo, al punto de valerse del mismo para soportar la existencia de un riesgo, representado en el efectivo ingreso de personal al sitio en el cual se guardaba el artefacto.
Ahora, desvirtuado el sustento del cargo, la Sala debe manifestar que ninguna incidencia comportan esos argumentos adicionales presentados por el recurrente como “otras pruebas o hechos ignorados ” en las sentencias, pues, de un lado, no obedecen a una argumentación adecuada dentro de los parámetros de la casación –significando la existencia de cualquier tipo de vicio, ora falso juicio de existencia, ya falso juicio de identidad o, en fin, error valorativo-, que permitan definir la materialización de un yerro trascendente, representando apenas el típico alegato de instancia; y del otro, apareja manifestaciones francamente inaceptables, que riñen con mínimos de sindéresis e incluso controvierten el punto básico de controversia, fundado en la inexistencia de lesión o potencialidad de daño. Así, apenas a título ejemplificativo, eso de significar que “la peligrosidad del equipo era baja” sólo porque el INGEOMINAS no decomisó el artefacto en su primera visita, no pasa de constituir una especulación carente de cualquier soporte real.
Igual sucede con la afirmación atinente a que el artefacto se trasladó en un vehículo “ sin que se cumpliera ningún requisito de seguridad”, en aseveración que, por lo demás, se desmiente con las fotografías en las cuales se aprecia a los funcionarios encargados de trasportar el elemento, provistos de trajes y máscaras especiales; o cuando se tergiversa lo dicho por la ingeniera Claudia Reyes, referido a que no se encontraron personas cerca al artefacto para el momento del allanamiento y de ello se extracta que este no representa peligro.
Representa un verdadero contrasentido, por último, sostener que aún demostrado el ingreso de personas al sitio donde se guardaba el artefacto, sometidas “ al riesgo de radiación ”, ello no materializa la posibilidad de efectivo daño porque “el acusado tomó las debidas medidas de seguridad ”. Desde luego que si la argumentación del impugnante reposa en una postura eminentemente material de la antijuridicidad, referida al daño o posibilidad efectiva del mismo, se desnaturaliza completamente esa fundamentación cuando se recurre a un sustento meramente formal -cumplir unas exigencias normativas que ni siquiera se especifican en su origen o efectos-, para justificar que se pudiera exponer a la radiación a personas carentes de elementos de protección. Y, si previamente el casacionista especificó que esas medidas autónomamente deducidas –proteger la puerta de ingreso con una cerradura y fijar un aviso que alerta del peligro, entre otras- eran suficientes para enervar la posibilidad o potencialidad de daño, pues, la evidencia de que no impidieron el ingreso de personas pasibles de irradiación, apenas puede conducir a desdibujar el argumento, evidente como surge su insuficiencia en el cometido propuesto.
En suma, la carencia de soporte fáctico y enormes falencias lógicas de argumentación, imponen necesario inadmitir el único cargo presentado por el defensor del procesado para buscar derrumbar la condena que se le impuso en las instancias. Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación. Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JORGE HUMBERTO BERNAL COBO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 38.726 –Inadmite demanda- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535 � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22597 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.