CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.38711 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Referencia: Expediente No.38711 Acta No. 32 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de julio de 2008 en el proceso ordinario laboral promovido por MARINA GAYÓN DURÁN contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario se precisa señalar que la demandante persigue se declare que la pensión de jubilación convencional que le fuera reconocida por la demandada en febrero de 1979 es compatible con la de Vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales en mayo de 2002; que en consecuencia es ilegal la resolución de la entidad llamada a juicio mediante la cual ordena compartir dicha pensión de jubilación con la de Vejez.

En el recuento de los hechos en los que hace descansar sus reclamaciones afirma: que el 19 de febrero de 1979 por Resolución J-072 le fue reconocida una pensión de jubilación de carácter convencional por haber cumplido 20 años de servicio; que el 27 de mayo de 2002 por Resolución 11484 de dicho año el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión por Vejez; que la caja Agraria a través de Resolución 2200 de 25 de noviembre de 2002 ordenó compartir la primera de las pensiones.

La demandada se opone a las referidas pretensiones, y propone, las excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones reclamadas; pago; compensación, cobro de lo no debido, buena fe. El Juzgado del conocimiento, condena a la entidad demandada a continuar pagando de manera vitalicia la pensión voluntaria de jubilación…es decir sin compartirla con la del Seguro Social…; a pagar las mesadas pensionales desde junio de 2002…; el retroactivo indexado… II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación confirmatoria del colegiado, que destraba el recurso que interpusiera la demandada, parte de establecer el carácter convencional de la pensión de jubilación que fuera otorgada por la demandada y que este acto de reconocimiento tuviera lugar en febrero de 1979; de igual manera advierte que al demandante el Instituto de los Seguros Sociales concedió, en mayo de 2002, y a partir de diciembre 1997, pensión por Vejez.

Encuentra entonces que al centrarse la discusión en establecer si procede la compatibilidad, como lo pretende el actor o la compartibilidad, como lo sostiene la demandada, entre las pensiones señaladas; la disposición aplicable es el artículo 5º del decreto 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que trascribe para, luego, reproducir sentencia de esta Sala de diciembre 4 de 2007 radicación 31810.

En desarrollo de lo expuesto y al constatar como ha quedado señalado que se trata de pensión de jubilación de carácter convencional reconocida con anterioridad a 17 de octubre de 1985 concluye en la anunciada decisión. III-. DEMANDA DE CASACIÓN La discrepancia de la entidad demandada con las disposiciones de la segunda instancia la determinan a impetrar recurso extraordinario de casación a fin de que esta Sala anule la totalidad del capítulo resolutivo que confirmó la condena…y para que en sede de instancia …revoque en su totalidad el proveído de primer grado …y consecuencialmente se absuelva a la Caja… Con la enunciada finalidad formula dos cargos que encuentran respuesta de la demandante y que se estudiarán de la siguiente manera: PRIMER CARGO: -.Señala que la sentencia viola de manera directa la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 64 de la Constitución Política de Colombia de 1886, y con los artículos 128 y 13 de la Constitución Política …de 1991; en relación con el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por indebida aplicación de los artículos 467 a 480 del CST…en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 …y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, también con el ya citado artículo 3 del mismo CST,…; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado…por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, con el artículo 1º de la Ley 171 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989…y en relación igualmente con el artículo 1º del Acto Legislativo.

Para su demostración, en síntesis, y luego de reproducir el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, afirma que esta norma consagrada para darle viabilidad y operancia al artículo 64 de la anterior constitución y al 128 de la actual busca…defender el patrimonio nacional e impedir el desequilibrio económico y laboral entre los empleados oficiales, para ponerlos todos en el mismo nivel.

La trasgresión de la señalada disposición, al no ser aplicada por el tribunal, condujo a la indebida aplicación de los artículos 467 a 480 respecto al reconocimiento de los derechos convencionales y a las demás normas que consagratorias de las pensiones de los servidores públicos se han indicado como quebrantadas por la resolución que se impugna.

El acto legislativo al que refiere la proposición jurídica se encuentra dirigido, sostiene el recurrente, a estructurar las fallas del sistema pensional, como son las de establecer límites económicos a las pensiones,, revisar las situaciones que impliquen desigualdad y sobretodo buscar un sistema unificado para el futuro. LA RÉPLICA En respaldo a la sentencia alude a doctrina de esta Sala en igual sentido a la decisión que profiriera el tribunal; agrega que si bien el acto legislativo 1 de 2005 tiene como propósito la unidad pensional lo que importa es poner de presente que dicha normatividad no es aplicable al sub lite.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a la controversia que suscita el cargo en relación a desprender de la prohibición del referido artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 la incompatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de Vejez que reconociera el ISS; esta Sala de la Corte en diferentes oportunidades ha enseñado que los recursos destinados al pago de pensiones del Sistema son de carácter parafiscal y por lo tanto no corresponde al supuesto que gobierna la citada disposición; como se dijo en sentencia de radicación 32790 de 10 de febrero de 2010: A los propósitos de la reflexión en torno a este cargo baste recordar los definidos criterios que a partir de la nueva normatividad constitucional ha señalado esta Corte.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

En relación al acto legislativo número 1 de 2005, si bien el recurrente se encuentra asistido de razón en cuanto al sentido asignado a la disposición constitucional, debe señalarse que la misma, por su expresa disposición, preserva los derechos adquiridos antes de su vigencia, como en el asunto bajo examen relativo a derecho pensional convencional adquirido a partir de febrero de 1979, presupuesto fáctico no discutido en razón a la vía escogida.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: falta de aplicación del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por indebida aplicación de los artículos 467 a 480 del CST…en relación con el canon 3 de dicho código …; todo ello en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 …y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990,… también con el ya citado artículo 3 del mismo CST,…; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado…por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, con el artículo 1º de la Ley 171 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989…; con los artículos 1, 8, 10, 11, 15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993…y en relación igualmente con el artículo 1º del Acto Legislativo.

El censor, en la exposición que realiza del cargo, señala que las normas de los Acuerdos del Seguro Social aludidas en la proposición jurídica buscan como objetivo unificar la prestación de la seguridad social, pero en especial lo atinente a las pensiones, ordenando que dejen de estar a cargo de los patronos para que las asuma el ISS. Posteriormente refiere al artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y a los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y a los preceptos denunciados como violados de la ley 100 de 1993, señalando el sentido la materia regulada por tales normas.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto no encuentra éxito la acusación en su designio puesto que, como lo expone la réplica, el debate en torno a la compatibilidad o la compartibilidad, entre pensiones extralegales, sean estas convencionales o simplemente voluntarias, con aquellas de vejez otorgadas por el ISS; ha sido dilucidado de manera suficiente por esta Sala, que en procesos con igual supuesto de hecho, pensión de jubilación convencional anterior a octubre 17 de 1985, ha discernido del modo como aparece en sentencia 32043 en la que se reiteran criterios inmodificados, al respecto y en relación a los propios alcances del Acuerdo 224 de 1996.

“ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “ Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” No prospera la acusación. No se casará la sentencia Costas a cargo del recurrente, se fijan las agencias en derecho en la sume de cinco millones de pesos ($5.000.000.00).

Por secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de julio de 2008 en el proceso ordinario laboral promovido por MARINA GAYÓN DURÁN contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo del recurrente, se fijan las agencias en derecho en la sume de cinco millones de pesos ($5.000.000.00).

Por secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO