Proceso nº 38710 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38710 Justicia y Paz Diojanol Gallego Castrillón Corte Suprema de Justicia 3 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38710 Justicia y Paz Diojanol Gallego Castrillón Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38710 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 201 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el defensor del postulado DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN contra la decisión de 28 de marzo de 2012, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó una solicitud de libertad promovida en beneficio del desmovilizado.

HECHOS Y ANTECEDENTES En sentencia del 4 de febrero de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto (Nariño) condenó a DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN a la pena principal de 20 años y 3 meses de prisión, al hallarlo responsable de los delitos de Concierto para Delinquir con fines extorsivos, Extorsión agravada y Porte Ilegal de armas, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto (Nariño), el cual la confirmó pero modificó el quantum punitivo para fijarlo definitivamente en 17 años de prisión y 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, avocó el conocimiento de la ejecución de la pena impuesta en contra del postulado, quien se encuentra privado de la libertad desde el 20 de enero de 2003. El mismo despacho, a través de auto proferido el 7 de febrero de 2012, otorgó una redención de tres (3) meses y veintinueve punto cinco (29,5) días, y concedió la libertad condicional previo el pago de un salario mínimo mensual vigente como caución. En la misma decisión se dispuso mantener al postulado privado de la libertad a órdenes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz.

Mediante escrito radicado el 22 de marzo de 2012, el defensor de confianza de DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN, solicitó libertad de su prohijado por presunta pena cumplida, como quiera que ha superado ocho (8) años de prisión, pena alternativa máxima prevista en el artículo 29 de la Ley 975 de 2005. Sostuvo que la legalización de cargos, el incidente de reparación y la sentencia correspondiente, no se han podido llevar a cabo debido a la demora y retraso de las autoridades responsables, lo cual ha impedido definir la responsabilidad penal, la acumulación de penas y la condena alternativa respectiva.

Resaltó que la dilación en el trámite no puede endilgarse al procesado, “ en el entendido que las consecuencias no tienen porque trasladársele a él o al suscrito, menos, si la audiencia de formulación de cargos concluyó hace tiempo sin que hasta ahora haya sido posible su realización ”. Añadió que la libertad condicional otorgada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas, demuestra la resocialización que ha logrado su defendido y la consecuente posibilidad de ser recibido por la sociedad.

LA DECISIÓN IMPUGNADA En audiencia pública realizada el 28 de marzo de 2012, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá negó la libertad del postulado por cuanto la Ley 975 de 2005 en su artículo 29, prohíbe la aplicación de “ subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa ”. Manifestó que el legislador, deliberadamente omitió la regulación de la libertad provisional en el proceso especial de justicia y paz, pues esta institución no tiene cabida en el trámite excepcional que otorga dicha normativa.

Luego de hacer un recuento del proceso que produjo la primera condena, destacó que en el fallo de la justicia ordinaria se negó el otorgamiento de sustitutos a la prisión intramural, de modo que resultaría contradictorio que se otorgase en la justicia especial. Acudió a la jurisprudencia de la Corte Suprema para concluir que la libertad de pena alternativa, sólo procede cuando se haya agotado todo el trámite previsto en la Ley de Justicia y Paz, pues sólo en ese momento se puede verificar el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad.

Con relación a la inercia y demora del procedimiento, señaló que la misma sólo se presenta cuando es palpable y evidente la completa inactividad por parte de las autoridades competentes, circunstancia que no se compadece con la actuación que ha desarrollado la fiscalía en el caso bajo cuestión. LA IMPUGNACIÓN El defensor de DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN aclaró que la solicitud no estaba encaminada a la aplicación de la pena alternativa pues no es el momento procesal para ello, sin embargo, en atención a los postulados de la buena fe, se debe presumir que la misma será impuesta en favor del postulado de modo que ya habría cumplido la misma.

Alegó que la pena alternativa y la acumulación de penas previstas en la ley, suponen la intención del legislador porque se les de aplicación, pues de otra forma no se habrían incluido en el trámite especial de Justicia y Paz. Insistió que la libertad condicional otorgada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, así como las constancias de buena conducta allegadas, son prueba contundente sobre la resocialización que ha alcanzado el postulado y la posibilidad de integrarse nuevamente a la sociedad.

Anotó que existe diferencia entre la libertad provisional y los subrogados o beneficios en la pena, habida cuenta que la primera se concede en el trámite del proceso y los segundos se otorgan una vez ejecutoriado el fallo condenatorio, de donde se concluye que la prohibición legal prevista en el artículo 29 no incluye la libertad peticionada.

Recordó que su prohijado ha cumplido cerca de 9 años de prisión intramural, 7 de los cuales se han descontado en vigencia de la Ley 975 de 2005, de modo que ha satisfecho el máximo de la pena alternativa prevista en dicha regulación. Anotó que si se niega la libertad solicitada, en el entendido que la dilación y demora en el proceso no ha sido responsabilidad de su defendido, se abriría la puerta a una prisión perpetua, pues el procesado deberá esperar en prisión hasta que se obtenga un fallo sin importar el tiempo que se tarde para ello.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, en calidad de no recurrente, recordó que en reciente decisión de la Corte Suprema, se realizó un estudio pormenorizado de la libertad provisional y se concluyó que la misma es improcedente en el trámite excepcional de justicia transicional. Reiteró que el tiempo transcurrido en el trámite del proceso, se debe al cumplimiento de una serie de requisitos previos a la formulación de cargos, por lo cual es inadmisible alegar una dilación injustificada en la actuación, argumento que respaldó con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Completó su intervención recordando que si bien GALLEGO CASTRILLÓN se encuentra privado de la libertad desde el 2003, su postulación sólo se formalizó en el 2007, de modo que el tiempo por supuesta pena cumplida sólo podría contarse desde ese momento.

Por su parte el delegado del Ministerio Público señaló que en la presente etapa procesal, no se han cumplido los requisitos para acceder a la pena alternativa, especialmente la verdad y reparación de las víctimas. Agregó que el defensor desconoce el principio de legalidad cuando intenta sustentar su petición a partir de supuestos fácticos ajenos al texto legal, de modo que una libertad otorgada en dichas circunstancias resultaría una afrenta para las víctimas.

Finalmente el representante de víctimas resaltó que la fiscalía ha cumplido cabalmente con sus obligaciones dentro del proceso penal, por lo que deriva improcedente la solicitud de libertad sustentada en una presunta dilación injustificada del trámite. Añadió que acceder a la petición elevada ofrece un mensaje desalentador a centenares de víctimas que pretenden encontrar en el proceso de Justicia y Paz, la verdad, justicia y reparación que les ha sido negada durante varios años.

Cumplidas las anteriores intervenciones, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá concedió el recurso de alzada en el efecto devolutivo y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para lo de su competencia. LA CORTE CONSIDERA 1. Competencia 1.1- Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN contra la decisión de primera instancia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2.

Libertad provisional 2.1. La Sala ha sostenido, de manera reiterada y uniforme, la improcedencia de la libertad provisional en el trámite especial previsto por la Ley 975 de 2005, pues su ausencia en dicha normatividad no responde a una omisión involuntaria del legislador. La corporación ha manifestado lo siguiente: “…La conclusión así anticipada ya ha sido ampliamente sustentada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, al precisar que el hecho de que la Ley de Justicia y Paz, a diferencia del Código de Procedimiento Penal ordinario, no consagre expresamente causales de libertad provisional a favor de los desmovilizados de grupos armados ilegales que aspiran a acceder a los beneficios punitivos de la justicia transicional, no puede atribuirse precisamente a una omisión involuntaria del legislador, la cual pueda ser subsanada a través de la aplicación de las causales previstas en la Ley 906 de 2004 o 600 de 2000, en virtud del principio de complementariedad que describe el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.

La improcedencia de la aplicación del principio mencionado para así introducir al régimen de la Ley 975 de 2005 causales de libertad provisional surge nítida si se considera la diferente naturaleza de las dos clases de procesos: en especial, la Corporación ha de considerar aquí que es precisamente el propio procesado quien acude ante las autoridades encargadas de la aplicación de la Ley 975 de 2005 no, en principio, para que ésta derribe la presunción de inocencia que lo cobija, sino justamente a confesar ante la autoridad y la sociedad la comisión de hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad.

En retribución, siempre y cuando atienda su compromiso de verdad, justicia y reparación con las víctimas y la comunidad, el procesado se hará acreedor a una pena alternativa, único beneficio que se le concede. Las precisiones precedentes permiten afirmar que sería naturalmente ilógico que quien se acoge voluntariamente al proceso de la Ley de Justicia y Paz para, a través de él, confesar públicamente sus crímenes, comprometerse con los derechos de las víctimas y someterse a la detención preventiva en establecimiento carcelario, resulte favorecido con una libertad provisional, cuando aún no ha cumplido los presupuestos que le permiten gozar del beneficio punitivo que trae aparejada la sentencia que en su contra se profiera, según el régimen de justicia transicional.

La Sala ahonda en su convicción sobre la improcedencia de la libertad provisional dentro de los procesos que se tramitan conforme a la Ley de Justicia y Paz, tras considerar que uno de los fundamentos de dicho régimen es que se trata del juzgamiento de conductas de la más extrema gravedad, de procesados que han dedicado largos años de su vida al ejercicio sistemático y reiterado de actos de violencia contra la población civil, y que como se trata de un proceso diseñado ‘a la medida de las víctimas’ se impone atender a su percepción de justicia, la cual naturalmente se vería burlada si se concediese la libertad provisional a quien voluntariamente se ha acogido al estatuto especial, en busca de una condena con beneficios.

Ahora bien, el hecho de que los procesados hayan demostrado su inclinación a colaborar con este particular trámite, lo que constituye obviamente una de sus obligaciones más elementales si aspiran a beneficiarse en el futuro de la pena alternativa, en manera alguna tal disposición, por sí misma, permite la concesión de un beneficio distinto a los expresamente consagrados en la Ley 975 de 2005 ”. 2.2.

En el caso examinado, no encuentra la Sala circunstancias fácticas o jurídicas que ameriten un cambio en la interpretación dada por la Corte, por lo cual resulta necesario reiterar lo dicho en precedencia en cuanto la libertad provisional requerida por el impugnante, deriva improcedente en el proceso excepcional de Justicia y Paz. 2.3. Adicional a lo anterior, con el propósito de responder a la totalidad de la censura esgrimida por la defensa, se debe recordar que la figura de la revocatoria de la medida de aseguramiento tampoco es viable en el trámite de justicia transicional.

Dijo la Sala en su oportunidad: “(…) dentro de las especiales características que gobiernan la Ley de Justicia y Paz y sus decretos reglamentarios, resulta improcedente dar aplicación al principio de complementariedad para invocar la revocatoria de la medida de aseguramiento consagrada en el artículo 318 de la ley 906 de 2004, pues aquella, en uno y otro caso persiguen objetivos diferentes.

En palabras sencillas debe concluirse que en la Ley 975 de 2005 no es procedente la revocatoria de la medida de aseguramiento, sin que resulten de recibo las alegaciones que en este sentido elevaron los recurrentes, pues lo cierto es que uno de los principios basilares que gobiernan este proceso, es el de la verdad y por tanto además de su improcedencia carece de lógica y sindéresis citar como argumento que la Fiscalía no ha realizado las gestiones tendientes a establecer si lo que el versionado confesó es cierto, pues a este proceso no se llega a mentir con el propósito de encontrar inmerecidos descuentos punitivos”. 2.4.

De conformidad con lo expuesto, de manera anticipada, se debe concluir que la petición elevada por la defensa, objeto del presente recurso, deviene improcedente dentro del proceso que se rige por la Ley 975 de 2005, motivo por el cual se confirmará el auto apelado. 3. Con relación al supuesto cumplimiento del término máximo previsto para la pena alternativa, se debe precisar que esta figura es aplicable, exclusivamente, cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad, de modo que resulta inadecuado presumirse su otorgamiento en una etapa procesal previa al fallo condenatorio.

Al respecto se ha pronunciado esta Corte: “(…) como se trata de un proceso caracterizado por el sometimiento a la justicia por parte de una persona interesada en la obtención de una pena alternativa, no hay lugar al otorgamiento de libertad provisional dentro del trámite porque su elegibilidad a dicha pena excepcional apenas se consolida en el momento del fallo de condena y no antes ”.

(Resaltado añadido). 3.1. El artículo 11° de la Ley 975 de 2005 prescribe los requisitos de elegibilidad para la desmovilización individual de miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, entre los que se incluye i) la entrega de información o colaboración con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía, ii) suscripción de un acta de compromiso con el Gobierno Nacional, iii) que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para el efecto, iv) que cese toda actividad ilícita, v) la entrega de los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare la víctima y, vi) que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito. 3.2.

Se colige de lo anterior, que la elegibilidad del postulado sólo puede verificarse una vez realizada la legalización de cargos y el incidente de reparación, de modo que la sentencia constituye el único momento procesal en que se puede reconocer el beneficio de la pena alternativa. 3.3. Descendiendo al caso en cuestión, se tiene que el proceso contra DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN no ha agotado las etapas procesales posteriores a la formulación de cargos, motivo por el cual se desconoce el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y la procedencia de la pena alternativa.

Por lo anterior, es inviable argüir que se ha cumplido con el tiempo previsto para la pena descrita en el artículo 29, ya que ésta sólo se verificará en la respectiva sentencia. 4. Así mismo, resulta necesario esclarecer el lapso que ha descontado DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN dentro del proceso especial de la Ley de Justicia y Paz, como quiera que el procesado se encuentra privado de la libertad desde el 23 de marzo de 2003. 4.1.

En efecto, el postulado se acogió a lo prescrito en el parágrafo del artículo 10° de la Ley de Justicia y Paz, como quiera que se encontraba privado de la libertad al momento de ser postulado por el Gobierno Nacional mediante oficio F-1076974, GJP 0301 de 30 de marzo de 2007. 4.2. De acuerdo con lo anterior, se debe señalar que GALLEGO CASTRILLÓN ingresó al trámite especial de la justicia transicional a partir de su postulación, esto es el 30 de marzo de 2007, por lo que a la fecha ha descontado algo más de 5 años, de donde resulta inadmisible considerar que el tiempo en que ha estado privado de la libertad en razón de la condena proferida en la justicia ordinaria, se contabilice como parte de la pena que se impondrá en la justicia excepcional.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 28 de marzo de 2012, proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó una solicitud de libertad promovida en favor de DIOJANOL GALLEGO CASTRILLÓN. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 1 Cuaderno solicitud de libertad por pena cumplida. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 23 de marzo de 2011, Rad. 36051. Auto de 24 de junio de 2010. Rad. 34170. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 15 de marzo de 2012. Rad. 38105. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 24 de junio de 2010. Rad. 34170. PAGE