41 Expediente 38708 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38.708 Acta No. 029 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO GIRALDO DUQUE contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que promovió contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI, E.I.C.E.’ -E.S.P.-.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente persiguió que, luego de tenerle en cuenta del tiempo laborado entre el 28 de mayo de 1985 y el 1º de noviembre de 2001, la demandada fuera condena a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, cesantías, diferencias salariales, prestaciones y demás beneficios enlistados en la demanda y previstos en la convención colectiva de trabajo celebrada entre ésta y la agremiación SINTRAEMCALI para el bienio 1999-2000, desde el 2 de diciembre de 1999, debidamente indexados, aduciendo para ello, en suma, que se le aplican las disposiciones convencionales invocadas, por cuanto el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 estableció que el régimen de los servidores de la empresa sería el previsto en el artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968, salvo para los cargos que allí se enlistaron como desempeñados por empleados públicos, entre los cuales no se cuenta el suyo, que fue últimamente de ‘Asistente de Dirección Jurídica’.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA Aun cuando la demandada aceptó la ocurrencia de la prestación de servicios del actor durante los extremos fijados en la demanda, con la precisión de que la auditoría de la empresa donde aquél prestó sus servicios no hacía parte de la misma, en su defensa afirmó que por la naturaleza de los cargos que desempeñó fue empleado público y no trabajador oficial.

Propuso las excepciones de carencia e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 6 de marzo de 2006, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, aun cuando por razones distintas según se verá, con costas a cargo del demandante.

Para el Tribunal, “no obstante” que atendida la naturaleza jurídica de la entidad demandada de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden territorial, debía seguirse la regla general de que sus servidores eran trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, conforme a lo preceptuado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, lo cierto era que como el demandante perseguía unos particulares derechos convencionales, resultaba que “no obra prueba alguna que demuestre que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues bien dispuso el acuerdo suscrito entre EMCALI E.I.C.E y su sindicato, vigente para el año 1999-2000 (fls. 182 al 259), art. 10, el descuento por beneficio convencional con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, efectuado dentro de los primeros diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, situación que no fue acreditada en el plenario, como tampoco existe prueba de su afiliación a dicha organización sindical, o que sin ser afiliado, haya decidido adherirse, o que el sindicato agrupe más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, situación que en el caso resulta indispensable para atender la demanda, y por tanto, se hace imperioso confirmar la sentencia recurrida pero por las razones aquí expuestas”.

V. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda de casación el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a sus pedimentos iniciales. Con ese propósito formula dos cargos que la Corte estudiará, con lo replicado, en el orden propuesto. VI.PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968, 1º del Decreto 1848 de 1969, 2º del Decreto 1950 de 1973, 6º del Decreto 1050 de 1968, 123 de la Constitución Política y 467 “y siguientes” (sic) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su demostración aduce, en síntesis, que como expresamente no dijo el Tribunal que su cargo era de trabajador oficial debe inferirse que lo tuvo por empleado público, no obstante que de acuerdo a las normas invocadas y la jurisprudencia son los estatutos internos de la empresa los únicos que pueden determinar las actividades de dirección y confianza desempeñadas por empleados públicos, de los que hay total ausencia, por tanto, sus servidores se deben tener como trabajadores oficiales.

Relaciona un abundante número de sentencias de la Corte que dice respaldan su afirmación. VII.LA RÉPLICA Cuestiona al cargo no atacar el argumento jurídico sobre el cual se soportó el fallo, consistente en resolver el caso con fundamento en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986. VIII.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver el cuestionamiento propuesto en el cargo es suficiente decir que el Tribunal no desconoció la calidad de trabajador oficial del actor como servidor que fue de la empresa demandada, que es sobre lo cual éste se edifica, pues paladinamente, según se recuerda, asentó que “no obstante” el hecho de que atendida la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de empresa industrial y comercial del Estado, del orden territorial, debía seguirse la regla general de que sus servidores eran trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, conforme a lo preceptuado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, lo cierto era que como el demandante perseguía unos particulares derechos convencionales, resultaba que “no obra prueba alguna que demuestre que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues bien dispuso el acuerdo suscrito entre EMCALI E.I.C.E y su sindicato, vigente para el año 1999-2000 (fls. 182 al 259), art. 10, el descuento por beneficio convencional con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, efectuado dentro de los primeros diez (10) días del aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, situación que no fue acreditada en el plenario, como tampoco existe prueba de su afiliación a dicha organización sindical, o que sin ser afiliado, haya decidido adherirse, o que el sindicato agrupe más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, situación que en el caso resulta indispensable para atender la demanda, y por tanto, se hace imperioso confirmar la sentencia recurrida pero por las razones aquí expuestas”.

Luego, lo único que es dable inferir de las anteriores inequívocas expresiones es que para el juez de la alzada el actor estaba cobijado por la presunción de ser trabajador oficial, pues prestó sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, pero no que por ese sólo hecho tuviera derecho a las prebendas convencionales reclamadas, porque no encontró acreditado que éste se beneficiaba de aquéllas.

En consecuencia, como no incurrió el juzgador en los dislates jurídicos que se le achacan, no prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la Sentencia de aplicar indebidamente los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 467 y “siguientes” (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, a causa de los siguientes errores de hecho: “a.-) No dar por demostrado estándolo, que la convención colectiva de trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003), se aplican(sic) a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP.

“b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los trabajadores. “c.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el día 27 de mayo del año 2001, reunía los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003) para acceder al reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación convencional”.

Para su demostración sostiene, en síntesis, que a pesar de que el Parágrafo I del artículo 1º la susodicha convención colectiva de trabajo consigna que se aplicará a todos sus trabajadores oficiales, y en el 8º que SINTRAEMCALI será la única representante de sus trabajadores, el Tribunal le desconoció sus derechos convencionales, entre ellos, el de la pensión de jubilación a la cual debió acceder el 27 de mayo de 2001 cuando cumplió los 50 años de edad, dado que los 20 años de servicio público los completó a satisfacción según las certificaciones aportadas.

Para apoyar su aserto cita un grueso número de fallos de la Corte y un salvamento de voto en los radicados 33272 y 31976. X. LA RÉPLICA Critica el opositor al recurrente, no acreditar en el cargo que el convenio colectivo le era aplicable, conforme con las pautas que señaló el Tribunal. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema de que no era suficiente para los servidores de la demandada contar con la calidad de trabajadores oficiales para acceder a los beneficios previstos por la convención colectiva de trabajo vigente, entre otros, para el bienio 1999-2000, ha sido profusamente abordado por la Corte en diferentes fallos en donde ha resuelto similar punto de discusión propuesto por otros de los servidores de la demandada, en el sentido de que al irse a la convención colectiva de trabajo que se anuncia por éstos como fuente de sus derechos, se observa que en su artículo 10 (folio 186), que se intitula: ‘DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL’, aparece inequívoco que ‘EMCALI, E.I.C.E.-E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral’; y en el 11 (ibídem) denominado: ‘PRIORIDAD EN DESCUENTOS’, se consigna que ‘EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI’. De suerte que, para beneficiarse del citado estatuto convencional el trabajador no sindicalizado, como surge de los autos fue también la situación del actor, deberá pagar al sindicato durante su vigencia la referida estipulación. Y resulta que, en su caso, no aparece acreditado que tal hecho hubiera ocurrido.

Por ende, no es dable concluir que, aparte de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tenga derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, dado que no aparece acreditado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas en dicho estatuto estipuladas.

En sentencia de 11 de diciembre de 2007 (29.951), cuyos supuestos fácticos aparecen idénticos a los aquí tratados, asentó la Corte: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además, lo relativo a las expresiones insertas en los artículos 1 º, Parágrafo I --ámbito de aplicación-- y 8º --reconocimientos sindicales--, de la convención colectiva de marras, referidas a la aplicabilidad de la misma a todos los trabajadores oficiales de la empresa y el reconocimiento por ésta de SINTRAEMCALI como única representante legal (sic) de los trabajadores, fue dilucidado por la Corte en fallo de 14 de febrero de 2012 (Radicación 48.513), así: “En el caso bajo estudio, el censor plantea en los cargos formulados por violación indirecta de la ley que regula la formación y alcance de las obligaciones surgidas de una convención colectiva celebrada por la demandada y SINTRAEMCALI, aplicación indebida, por cuanto, a su juicio, el tribunal no dio por establecido, que en el acuerdo convencional se acordó la obligación a cargo de la empresa de descontar a favor de SINTRAEMCALI los “primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva” según reza en los artículos 10° y 11° de la Convención Colectiva 1999-2000; y en que no dio por probado que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada.

“Para responder el primer aspecto de inconformidad, se ha de indicar, que como lo señala y admite la censura, cuando expone en la demostración del segundo cargo “…y no como entendió el Ad quem, que por disposición del artículo 10, el trabajador estaba obligado a aportar los primeros diez días de aumento de salarios, cuando la obligación era de EMCALI EICE ESP descontar a favor de SINTRAEMCALI los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que la demandada lo tenía clasificado como empleado público (sic)…” (subrayas fuera de texto), no puede pretender que se le hicieran los descuentos contenidos en los artículos 10° y 11° convencionales, dado que la pasiva la consideró como empleada pública, y en consecuencia no creyó tener la obligación de realizarlos; más sin embargo, en el evento de que la actora sí consideró ostentar la calidad de trabajadora oficial, debió haberle manifestado a su empleador por escrito que le realizara los descuentos que disponen las normas convencionales que predica, por cuanto, el empleador sólo puede hacer las deducciones previstas en la ley, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

“En cuanto al segundo punto de discrepancia consistente en que el Tribunal pasó por alto el parágrafo primero del artículo 1° convencional que dispone “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP; cualquiera sea el sitio de prestación del servicio.”, considera la Sala que dicha disposición no expresa con certeza que el sindicato sea mayoritario, esto es, que sus afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, requisito sine qua non para que se haga extensivo el acuerdo convencional a terceros.

“Aunado a lo anterior, no tienen competencia alguna el empleador y los negociadores del pliego de peticiones para extender la aplicación del acuerdo convencional a terceros, pues este tema está expresamente regulado por los artículos 470 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo; sin que en el sub lite esté acreditado que la actora fuera sindicalizada, que se hubiese adherido al sindicato con posterioridad a la firma de la convención colectiva, que el sindicato fuera mayoritario o que se haya extendido a terceros por acto gubernamental.

“No está por demás indicar que en tratándose de empresas oficiales no es competente el Sindicato para imponer cargas al Estado por fuera de los eventos que expresamente ha señalado el legislador para que se hagan extensivas las normas convencionales a terceros, pues de aceptar tal competencia se estaría disponiendo arbitrariamente de los recursos públicos”.

Por lo anotado, no prospera el cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente, por cuanto hubo oposición. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos $3´000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 331 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO GIRALDO DUQUE contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI E.I.C.E. –E.S.P.-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 13