38693(22-11-11) — Corte Suprema

38693(22-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL DE SERVIDORES DE ECOPETROL » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no tener en cuenta el concepto de bonificación por pensión de jubilación como factor salarial para liquidar la pensión Tesis: «Del texto del fallo impugnado surge claramente que no incurrió el juez de alzada en la falta de apreciación de las documentales, pues justamente su valoración lo llevó a concluir que, “…en lo que toca a los factores que a juicio del recurrente no se incluyeron en la liquidación de cesantías, esto es: horas extras de la última quincena, las vacaciones en dinero, el auxilio de vacaciones, el beneficio del 4%, la prima de servicios proporcional, y la bonificación por jubilación; se tiene que a folio 60, figura la liquidación de cesantías, documento en el que se aprecia respecto a las horas extras, que la empresa las liquidó por un valor de $719.621, tomando como fecha de retiro el 16 de abril de 2003, fecha coincidente con la terminación del vínculo laboral, de manera que no se aprecia que se hayan excluido las horas extras correspondientes a la última quincena de abril; el auxilio de vacaciones fue incluido igualmente en la liquidación de cesantías por valor de $161.750; respecto a la bonificación en dinero, se aprecia que en la liquidación se incluyó el concepto de beneficio del 4% en dinero, por un valor de $150.589; la prima convencional o bonificación semestral fue incluida por valor de $258.800 … así las cosas los conceptos reclamados por el recurrente, que efectivamente no se incluyeron corresponden a la prima proporcional de servicios y a la bonificación por jubilación. Respecto a la bonificación por pensión de jubilación, sustentada en el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de la sociedad demandada, que refiere la censura, se advierte que fue excluida como factor salarial, porque la norma que la consagra no expresa que constituya factor salarial. Ello es así, porque el artículo 4.5.10 del mismo determinó que: “En desarrollo de sus programas especiales, la empresa reconocerá a sus trabajadores jubilados, teniendo en cuenta su antigüedad y dentro del mes siguiente a su retiro, por una sola vez, los siguientes valores…”. Ciertamente la disposición en mención consagró tal derecho para los jubilados, calidad que aún no tenía el demandante al momento de liquidar su pensión, de ahí que no resulta desacertado dejar de incluir la bonificación como factor salarial, amén de que la liquidación de la pensión del recurrente, fue realizada conforme a los beneficios que le ofrecía el Acuerdo 01 de 1977». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no se acreditó que el tiempo ejercido como soldado correspondía al servicio militar obligatorio Tesis: «Asimismo, en cuanto al reproche que se realiza a la conclusión del Tribunal, frente a la imposibilidad de determinar que la certificación obrante a folio 66 pueda corresponder al de servicio militar obligatorio, pues no es posible predicar la existencia de un yerro manifiesto. En efecto, en la citada certificación se señala “Que revisadas las nóminas del Batallón de Artillería Nueva Granada de guarnición Barrancabermeja figura TÉLLEZ MARROQUIN JOSÉ WILSON como soldado dado de alta el nueve (09) de agosto de 1976 y fue dado de baja el treinta (30) de julio de 1978”, contenido que no riñe con la conclusión del ad quem, esto es que “el actor no demostró la prestación del servicio militar obligatorio, en los términos alegados, por cuanto la certificación allegada no especifica de forma clara que el tiempo a que hace alusión corresponda a la prestación del servicio militar obligatorio, que es el presupuesto sobre el cual se asienta el reconocimiento del beneficio establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que impide computar ese tiempo para efectos de la cesantía, beneficio del 4% y pensión de jubilación”. Así pues, la comprensión que sobre tal prueba realizó el sentenciador de segundo grado obedeció a la facultad de la que se encuentra investido por el artículo 61 del C.P.T. y S.S., de modo que al no advertirse abiertamente sesgada no es dable a esta Corte inmiscuirse en el razonamiento que de aquella hizo, y por lo que, se reitera, es inviable predicar la comisión de un error con el carácter de ostensible, que se requiere para quebrar una decisión judicial». CONSIDERACIONES I: El cargo resulta suficiente en tanto denuncia la aplicación indebida de unas disposiciones, tal cual corresponde a la vía indirecta escogida y, contrario a lo sostenido por el opositor, el recurrente alude a las pruebas y explica su contenido, en aras de comprobar la supuesta omisión de los yerros que se le atribuyen. Ahora bien, es claro que lo que pretende la censura es la reliquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales definitivas reconocidas al demandante con ocasión de la terminación de su contrato de trabajo, especialmente el auxilio de cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta el tiempo real de servicios y todos los factores salariales y prestacionales devengados con ocasión del último año de servicios. Del texto del fallo impugnado surge claramente que no incurrió el juez de alzada en la falta de apreciación de las documentales, pues justamente su valoración lo llevó a concluir que, “…en lo que toca a los factores que a juicio del recurrente no se incluyeron en la liquidación de cesantías, esto es: horas extras de la última quincena, las vacaciones en dinero, el auxilio de vacaciones, el beneficio del 4%, la prima de servicios proporcional, y la bonificación por jubilación; se tiene que a folio 60, figura la liquidación de cesantías, documento en el que se aprecia respecto a las horas extras, que la empresa las liquidó por un valor de $719.621, tomando como fecha de retiro el 16 de abril de 2003, fecha coincidente con la terminación del vínculo laboral, de manera que no se aprecia que se hayan excluido las horas extras correspondientes a la última quincena de abril; el auxilio de vacaciones fue incluido igualmente en la liquidación de cesantías por valor de $161.750; respecto a la bonificación en dinero, se aprecia que en la liquidación se incluyó el concepto de beneficio del 4% en dinero, por un valor de $150.589; la prima convencional o bonificación semestral fue incluida por valor de $258.800 … así las cosas los conceptos reclamados por el recurrente, que efectivamente no se incluyeron corresponden a la prima proporcional de servicios y a la bonificación por jubilación”. En efecto, en aplicación del Acuerdo 01 de 1977, el Tribunal al cotejar la certificación que obra a folio 117, con los comprobantes (fls. 33 a 56), observó que la demandada sí tuvo en cuenta los factores salariales especificados por dicho Acuerdo, para la respectiva liquidación de las prestaciones sociales, y es claro que el cuadro comparativo que realizó la censura, en el que totalizó lo recibido, y luego dedujo lo relacionado con las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y el subsidio familiar, omitió hacer lo mismo con la bonificación en dinero y los beneficios del 4%. Por demás, es claro que la inferencia fáctica del Tribunal, en torno a la cuantía del auxilio de vacaciones, no fue derruida, en cuanto, al hacer suyos los razonamientos del a quo, estableció que para su cuantificación no se tomaron en cuenta los 71 días en que no hubo prestación del servicio por causa imputable al trabajador, además que el sentenciador de segundo grado estableció que cualquier acción estaba prescrita, y que no se demostró haber prestado el servicio militar obligatorio, situación que disminuía ese rubro; por tanto se mantiene incólume tal aspecto. Respecto a la bonificación por pensión de jubilación, sustentada en el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de la sociedad demandada, que refiere la censura, se advierte que fue excluida como factor salarial, porque la norma que la consagra no expresa que constituya factor salarial. Ello es así, porque el artículo 4.5.10 del mismo determinó que: “En desarrollo de sus programas especiales, la empresa reconocerá a sus trabajadores jubilados, teniendo en cuenta su antigüedad y dentro del mes siguiente a su retiro, por una sola vez, los siguientes valores…”. Ciertamente la disposición en mención consagró tal derecho para los jubilados, calidad que aún no tenía el demandante al momento de liquidar su pensión, de ahí que no resulta desacertado dejar de incluir la bonificación como factor salarial, amén de que la liquidación de la pensión del recurrente, fue realizada conforme a los beneficios que le ofrecía el Acuerdo 01 de 1977. En cuanto a los artículos 127 y 129 del CST, que a juicio de la censura no fueron tenidos en cuenta al momento de pronunciarse respecto del monto del salario, advierte la Sala, que el desconocimiento del carácter salarial de los pagos que se hacían por concepto de bonificación por jubilación, es un punto jurídico, ajeno a la vía escogida, y que si aun con laxitud se estudiaran, llevarían a desestimar la acusación, en tanto el Tribunal consideró que los mismos no retribuían el servicio del trabajador, sino que obedecían a “a una suma que reconoce el empleador por una sola vez a extrabajadores jubilados por mera liberalidad, y sin que corresponda a una retribución habitual por los servicios prestados a la empresa”, según lo convenido por las partes en el pluricitado Acuerdo 01 de 1977, y sobre el cual dedujo su plena validez. Así las cosas, sería infundada la acusación que se hace en el cargo, pues el razonamiento que hizo fue con referencia a tales preceptivas, en cuanto le negó el carácter de salario en especie a esos pagos y lo mismo debe predicarse de las primas de servicio. Por las razones inicialmente anotadas no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Asiste razón a la réplica, en cuanto el segundo de los errores que se atribuyen a la sentencia, tiene un eminente carácter jurídico, que no es posible dilucidar por la senda escogida. Asimismo, en cuanto al reproche que se realiza a la conclusión del Tribunal, frente a la imposibilidad de determinar que la certificación obrante a folio 66 pueda corresponder al de servicio militar obligatorio, pues no es posible predicar la existencia de un yerro manifiesto. En efecto, en la citada certificación se señala “Que revisadas las nóminas del Batallón de Artillería Nueva Granada de guarnición Barrancabermeja figura TÉLLEZ MARROQUIN JOSÉ WILSON como soldado dado de alta el nueve (09) de agosto de 1976 y fue dado de baja el treinta (30) de julio de 1978”, contenido que no riñe con la conclusión del ad quem, esto es que “el actor no demostró la prestación del servicio militar obligatorio, en los términos alegados, por cuanto la certificación allegada no especifica de forma clara que el tiempo a que hace alusión corresponda a la prestación del servicio militar obligatorio, que es el presupuesto sobre el cual se asienta el reconocimiento del beneficio establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que impide computar ese tiempo para efectos de la cesantía, beneficio del 4% y pensión de jubilación”. Así pues, la comprensión que sobre tal prueba realizó el sentenciador de segundo grado obedeció a la facultad de la que se encuentra investido por el artículo 61 del C.P.T. y S.S., de modo que al no advertirse abiertamente sesgada no es dable a esta Corte inmiscuirse en el razonamiento que de aquella hizo, y por lo que, se reitera, es inviable predicar la comisión de un error con el carácter de ostensible, que se requiere para quebrar una decisión judicial. No prospera el cargo. Se impondrá costas en casación a la parte recurrente; se incluirán como agencias en derecho DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38693 JOSÉ WILSON TELLEZ MARROQUÍN VS EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.38693 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ WILSON TELLEZ MARROQUÍN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A.

ANTECEDENTES El demandante pidió que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 4 de junio de 1980 y hasta el 15 de abril de 2003, al que se le deben aplicar las normas del Código Sustantivo Laboral y las diferentes disposiciones que para tales efectos tiene Ecopetrol, las cuales generan el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, como todos los factores que devengó durante el último año de servicios y el tiempo total de servicio, los cuales la demandada está en mora de reconocer y que “el tiempo en el cual presté servicio militar obligatorio se debe tener en cuenta para todos los efectos salariales y prestacionales”.

En consecuencia, solicitó que se condene a la demandada a reconocer la bonificación quincenal convencional por 25 años de servicio, de conformidad con lo previsto por el artículo 4.3.4. del Acuerdo 01 de 1977; la reliquidación de las prestaciones legales definitivas devengadas a la terminación del contrato de trabajo, especialmente del auxilio de cesantía, del beneficio del 4% cancelado a la terminación del contrato de trabajo “teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado, incluido el servicio militar obligatorio y el tiempo perdido de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 4.3.4. del Acuerdo 01 de 1977”, y de la pensión de jubilación “reconocida desde el 16 de abril de 2003, teniendo en cuenta el tiempo total de servicios, incluido el servicio militar obligatorio y el tiempo perdido y la totalidad de los factores que devengué en el último año de servicio, entre ellos sobretiempos, enfermedad, prima de habitación, vacaciones en tiempo y en dinero, beneficio 4% en dinero y su proporción, prima de vacaciones y su proporción, bonificación por jubilación, permiso remunerado, prima de servicios, tiempo regular y las demás devengadas y no tenidas en cuenta por la empresa, con base en lo ordenado en el artículo 4.5.6. del Acuerdo 01 de 1977 y demás normas legales concordantes”; además la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T.; el “I.P.C. o ajuste de valor sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada oportunamente de conformidad con el certificado que al respecto expida el DANE”, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Expuso que laboró en ECOPETROL entre el 4 de junio de 1980 y el 15 de abril de 2003, y con anterioridad prestó servicios a la misma empresa en calidad de trabajador temporal, durante 7 meses; que la entidad le reconoció la pensión desde el 16 de abril de 2003, fecha en la cual era beneficiario del Acuerdo 01 de 1977, por lo tanto la liquidación debió ajustarse a dicho Acuerdo.

Dijo que la accionada omitió reconocer para la liquidación de factores prestacionales que relacionó en un cuadro y que corresponde a las pretendidas. Que al tiempo de servicios tomado por ECOPETROL deben sumarse 71 días “perdidos” y que inciden en las prestaciones reclamadas, así como el periodo de agosto de 1976 a julio de 1978, en el que prestó el servicio militar obligatorio; adujo que no se le tuvieron en cuenta las horas extras laboradas de la última quincena e insistió en que la pensión de jubilación debió contener la totalidad de los factores salariales que señala la Ley y el Acuerdo 01 de 1977 (folios 4 a 25).

ECOPETROL S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la relación laboral, que le otorgó pensión de jubilación, que era beneficiario del Acuerdo 01 de 1977, así como que no tuvo en cuenta el tiempo de servicio militar, por cuanto no le era aplicable lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, y que no pagó los 71 días por no haber sido laborados; los demás los negó, o afirmó que debían probarse.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación que se reclama a cargo de mi representada, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la genérica (fls. 91 a 106). Por sentencia del 31 de enero de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá absolvió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS-ECOPETROL S.A., de todas las pretensiones incoadas e impuso costas al demandante.

(folios 242 a 259). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de agosto de 2008 confirmó la decisión del a-quo y no impuso costas (folios 283 a 295). El ad quem estimó que no era procedente acceder a contabilizar el periodo en el que el actor adujo haber prestado el servicio militar obligatorio, dado que la certificación allegada no especificó de manera clara que hubiese correspondido al obligatorio, en los términos de que trata el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, situación que impedía computar tal periodo a efectos de la reliquidación de las cesantías, el beneficio del 4% y la pensión de jubilación. En lo relativo a los 71 días que el actor advirtió como no fueron contabilizados, concluyó que correspondieron a periodos en los que efectivamente no se prestó el servicio y que, en todo caso, cualquier reclamación en torno a tales pedimentos se encontraba prescrita.

Consideró que no era posible el reconocimiento de los factores salariales pretendidos, por cuanto “a folio 60 figura la liquidación de cesantías, documento en el que se aprecia respecto a las horas extras, que la empresa las liquidó por un valor de $719.621, tomando como fecha de retiro el 16 de abril de 2003, fecha coincidente con la terminación del vínculo laboral, de manera que no se aprecia que se haya excluido las horas extras correspondientes a la última quincena de abril de 2003; el auxilio de vacaciones fue incluido igualmente en la liquidación de las cesantías, por valor de $161.750; respecto a la bonificación en dinero, se aprecia que en la liquidación se incluyó el concepto de beneficio del 4% en dinero por un valor de $150.589; la prima convencional o bonificación semestral fue incluida por valor de $258.800 … así las cosas los conceptos reclamados por el recurrente, que efectivamente no se incluyeron corresponden a la prima proporcional de servicios y la bonificación por jubilación”.

Con fundamento en la sentencia C-710 de 1996, la cual copió en extenso, y en lo dispuesto por el artículo 307 del C.S.T., advirtió que la prima proporcional de servicios no constituye salario y que por tanto no emergía obligación de la empresa de computarla en la base salarial de liquidación de cesantía; en lo atinente a la bonificación por jubilación arribó a la misma conclusión, tras copiar y analizar los artículos 127 y 128 ibídem.

Por último, en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación, reprodujo el artículo 4.5. del Acuerdo 01 de 1977 y señaló que “acorde con el documento visible a folio 117, que para la liquidación de la pensión se tomaron en cuenta los siguientes factores: salario básico, horas extras, enfermedad, ajuste y/o retroactivo, prima de habitación, auxilio de vacaciones, auxilio por año e servicio en dinero (beneficio del 4%), bonificación semestral y permiso remunerado; siendo pertinente reiterar que la bonificación por pensión de jubilación y la prima de servicios, como se ha señalado, a la luz de la normatividad aplicable, no constituyeron factor salarial, y por tanto no encuentra la Sala acreditado un promedio salarial superior al que sirvió de base para la liquidación de esta prestación. Frente al tiempo de servicio total, como se ha expuesto, es improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el tiempo en el cual el actor se desempeñó como soldado, y de igual manera, no resulta procedente incluir los días descontados (…)”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte. Lo encabezó así: “… Con el presente Recurso Extraordinario, pretendo la CASACIÓN TOTAL de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de agosto de 2008 (..). “Luego, convertida la Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Segunda Instancia, deberá REVOCAR en su totalidad la sentencia de primera y proferir condena conforme a las pretensiones contenidas en la demanda, especialmente, la reliquidación del auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador y el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio.”.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Dijo: “Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128, 129, 130, 467, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 29 del Decreto 062 de 1970, en relación con -también por falta de aplicación de los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968 y 90 de la Ley 489 de 1998, en relación con el Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A., para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos, lo que conllevó a la violación de los artículos 1º, 3º, 5º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19,20,21,23,55, 56,27,57-4, 59, 65, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 258, 259, 260, 263, 266, 276, 289, 292, 294, del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, el artículo 17 de la ley 6 de 1945, el artículo 1º del Decreto 1160 de 1947 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 40 de la ley 48 de 1993, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia”.

Los errores manifiestos de hecho que le endilga al Tribunal los concreta así: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el total devengado por el trabajador TELLEZ MARROQUÍN durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de abril de 2002 y el 15 de abril de 2003, con efectos para la liquidación de su pensión de jubilación y prestaciones sociales definitivas, ascendió a la suma de $47.675.579 y que por lo tanto el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $3.972.965 y no a $3.384.567, como se consideró equivocadamente.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, descansos trabajados, dominicales y festivos, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, auxilio de vacaciones (4.3.3., Acuerdo 01 de 1977), prima de habitación (numeral 4.1.1.), bonificación semestral (numeral 4.2.), bonificación en dinero mensual, horas extras, ajuste y/ retroactivos, auxilio por años de servicio en dinero y permiso remunerado.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el total devengado por el Señor TELLEZ MARROQUÍN durante el período comprendido entre el 16 de abril de 2002 y el 15 de abril de 2003, ascendió solamente a $40.614.804 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación era de 3.384.567.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el señor TELLEZ MARROQUÍN, fue remunerado por la Empresa demandada con la liquidación definitiva de prestaciones sociales; que dicho pago por concepto de salarios y prestaciones sociales se efectuó a través del comprobante de pago de fecha 15 de abril de 2003 (folios 55 y 134 del expediente) los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna.

“5. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 16 de abril de 2002 y el 15 de abril de 2003, día en que fue pensionado el señor TELLEZ MARROQUÍN por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 55 y 134, donde se prueban otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el ad quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado”. Como pruebas dejadas de apreciar señaló los comprobantes que obran de folios 33 a 56 y luego discriminó en un cuadro los respectivos valores, tras lo cual afirmó que “excluidos los factores no constitutivos de salarios para efecto de liquidar las prestaciones sociales, el total anual devengado por el señor TELLEZ MARROQUÍN fue de $47.675.579, con un promedio mensual de $3.972.965.

Sin embargo la empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas del trabajador y la pensión de jubilación con un total anual de $40.614.804 (folio 117) y un promedio mensual de $3.384.567”. Transcribió el artículo 29 del Decreto 062 de 1970, y dijo que debieron aplicarse los artículos 127 y 128 del C.S.T., pues contrario a lo afirmado por el ad quem, ese precepto 127, “le habría permitido concluir que esta bonificación remunera directamente el trabajo, en consecuencia es una contraprestación directa del servicio, no es ocasional ni por mera liberalidad, su acusación es de tracto sucesivo y hace parte de las garantías prestacionales consagradas a favor del trabajador”.

Trajo a colación el Acuerdo 01 de 1977, para referirse a la liquidación de la pensión de jubilación, y el artículo 253 del C.S.T. para repetir que la totalidad de los pagos debían incluirse en la base para determinar el valor de las prestaciones sociales definitivas. Apuntó que el Tribunal, al no tener en cuenta los comprobantes de pago del último año de servicios, desechó “los conceptos calificados por ECOPETROL S.A. como “tiempo regular” nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobretiempo diurno”, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobretiempo diurno convencional” y “sobretiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la Empresa en el concepto de “EXTRAS DOMINICALES” que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO PARA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (folios 61 y 119 del expediente).

Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $7.929.745, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios la suma de $8.190.932, como se evidencia de los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 32 a 56 y 121 a 132 t 134 del expediente”. Añadió que la prima de habitación constituye factor salarial, por así contemplarlo el numeral 4.11 del Acuerdo 01 de 1977, y que pese a que la empresa la tiene en cuenta para el promedio base, solo lo hace parcialmente; lo mismo predica del auxilio de vacaciones, bajo el amparo de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y del auxilio por años de servicio en dinero.

Concluyó que “si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda debidamente probados como se señala en el cargo y aplicando correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de los derechos del causante, habría sido de $3.972.965 y no de $3.384.567. LA RÉPLICA El opositor le endilga al cargo defectos de orden técnico, que concreta en que aun cuando la vía escogida es la indirecta, algunas de las normas que se aluden como aplicadas indebidamente, ni siquiera fueron soporte de la sentencia acusada, aunado a que no individualiza correctamente las pruebas para argüir los desaciertos, y que desarrolla un alegato de instancia que no se acompasa con los criterios delimitados legalmente para sustentar la demanda de casación, lo que apoya en una sentencia de esta Corporación, radicado 917 de 30 de abril de 1997.

Repara que la recurrente no mencionó las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para resolver el litigio y nada dijo frente a la inferencia, por virtud de la cual los “días perdidos” se encontraban prescritos. En el acápite que denominó razones de orden conceptual, discriminó los errores de hecho endilgados a la sentencia; respecto del primero adujo que para determinar el monto de los ingresos, la empresa tuvo en cuenta todos los causados y percibidos durante el último año de servicios, y que así consta a folios 117 y 119, tal como lo verificó el Tribunal, y asentó que la censura ningún comentario realizó de la interpretación que se hizo al Acuerdo 01 de 1977; del segundo, expresó que contrario a lo mostrado, el fallo se atuvo a los conceptos salariales y que, en todo caso, tal yerro, tiene un contenido de estirpe jurídica, que no debió proponerse por la vía elegida; del tercero anotó que se trataba de idéntica formulación que el primero, pero “a la inversa”, y efectuó las mismas consideraciones; del cuarto dijo que el ad quem tuvo en cuenta el documento obrante a folio 60 del expediente y arribó a la conclusión de que se tuvo en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía, lo que se devengó hasta el 16 de abril de 2003; del último error de hecho, insistió en que la base para liquidar incluyó la totalidad de los factores, que la bonificación por pensión no podía tenerse en cuenta por no haberse generado por virtud de la prestación de servicios.

SE CONSIDERA El cargo resulta suficiente en tanto denuncia la aplicación indebida de unas disposiciones, tal cual corresponde a la vía indirecta escogida y, contrario a lo sostenido por el opositor, el recurrente alude a las pruebas y explica su contenido, en aras de comprobar la supuesta omisión de los yerros que se le atribuyen. Ahora bien, es claro que lo que pretende la censura es la reliquidación de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales definitivas reconocidas al demandante con ocasión de la terminación de su contrato de trabajo, especialmente el auxilio de cesantías y sus intereses, teniendo en cuenta el tiempo real de servicios y todos los factores salariales y prestacionales devengados con ocasión del último año de servicios.

Del texto del fallo impugnado surge claramente que no incurrió el juez de alzada en la falta de apreciación de las documentales, pues justamente su valoración lo llevó a concluir que, “…en lo que toca a los factores que a juicio del recurrente no se incluyeron en la liquidación de cesantías, esto es: horas extras de la última quincena, las vacaciones en dinero, el auxilio de vacaciones, el beneficio del 4%, la prima de servicios proporcional, y la bonificación por jubilación; se tiene que a folio 60, figura la liquidación de cesantías, documento en el que se aprecia respecto a las horas extras, que la empresa las liquidó por un valor de $719.621, tomando como fecha de retiro el 16 de abril de 2003, fecha coincidente con la terminación del vínculo laboral, de manera que no se aprecia que se hayan excluido las horas extras correspondientes a la última quincena de abril; el auxilio de vacaciones fue incluido igualmente en la liquidación de cesantías por valor de $161.750; respecto a la bonificación en dinero, se aprecia que en la liquidación se incluyó el concepto de beneficio del 4% en dinero, por un valor de $150.589; la prima convencional o bonificación semestral fue incluida por valor de $258.800 … así las cosas los conceptos reclamados por el recurrente, que efectivamente no se incluyeron corresponden a la prima proporcional de servicios y a la bonificación por jubilación”.

En efecto, en aplicación del Acuerdo 01 de 1977, el Tribunal al cotejar la certificación que obra a folio 117, con los comprobantes (fls. 33 a 56), observó que la demandada sí tuvo en cuenta los factores salariales especificados por dicho Acuerdo, para la respectiva liquidación de las prestaciones sociales, y es claro que el cuadro comparativo que realizó la censura, en el que totalizó lo recibido, y luego dedujo lo relacionado con las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y el subsidio familiar, omitió hacer lo mismo con la bonificación en dinero y los beneficios del 4%.

Por demás, es claro que la inferencia fáctica del Tribunal, en torno a la cuantía del auxilio de vacaciones, no fue derruida, en cuanto, al hacer suyos los razonamientos del a quo, estableció que para su cuantificación no se tomaron en cuenta los 71 días en que no hubo prestación del servicio por causa imputable al trabajador, además que el sentenciador de segundo grado estableció que cualquier acción estaba prescrita, y que no se demostró haber prestado el servicio militar obligatorio, situación que disminuía ese rubro; por tanto se mantiene incólume tal aspecto.

Respecto a la bonificación por pensión de jubilación, sustentada en el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de la sociedad demandada, que refiere la censura, se advierte que fue excluida como factor salarial, porque la norma que la consagra no expresa que constituya factor salarial. Ello es así, porque el artículo 4.5.10 del mismo determinó que: “En desarrollo de sus programas especiales, la empresa reconocerá a sus trabajadores jubilados, teniendo en cuenta su antigüedad y dentro del mes siguiente a su retiro, por una sola vez, los siguientes valores…”.

Ciertamente la disposición en mención consagró tal derecho para los jubilados, calidad que aún no tenía el demandante al momento de liquidar su pensión, de ahí que no resulta desacertado dejar de incluir la bonificación como factor salarial, amén de que la liquidación de la pensión del recurrente, fue realizada conforme a los beneficios que le ofrecía el Acuerdo 01 de 1977.

En cuanto a los artículos 127 y 129 del CST, que a juicio de la censura no fueron tenidos en cuenta al momento de pronunciarse respecto del monto del salario, advierte la Sala, que el desconocimiento del carácter salarial de los pagos que se hacían por concepto de bonificación por jubilación, es un punto jurídico, ajeno a la vía escogida, y que si aun con laxitud se estudiaran, llevarían a desestimar la acusación, en tanto el Tribunal consideró que los mismos no retribuían el servicio del trabajador, sino que obedecían a “ a una suma que reconoce el empleador por una sola vez a extrabajadores jubilados por mera liberalidad, y sin que corresponda a una retribución habitual por los servicios prestados a la empresa ”, según lo convenido por las partes en el pluricitado Acuerdo 01 de 1977, y sobre el cual dedujo su plena validez.

Así las cosas, sería infundada la acusación que se hace en el cargo, pues el razonamiento que hizo fue con referencia a tales preceptivas, en cuanto le negó el carácter de salario en especie a esos pagos y lo mismo debe predicarse de las primas de servicio. Por las razones inicialmente anotadas no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Denunció el siguiente elenco normativo “por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que condujo a desconocer los artículos 29 del Decreto 062 de 1970 en armonía con el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, en relación con – también por falta de aplicación- de los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968 y 90 de la Ley 489 de 1998, en relación con el Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A. para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos, lo que conllevó a la violación de los artículos 1º, 3º, 5º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 27, 57-4, 59, 65, 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 253 (subrogado por el artículo 15 del Decreto Ley 2351 de 1965), 258, 259, 260, 263, 266, 276, 289, 292, 294 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1º del Decreto 1160 de 1947 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia”.

Atribuyó la comisión de los siguientes yerros: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante prestó el servicio militar obligatorio en el período comprendido entre el 09 de agosto de 1976 y el 30 de julio de 1978, como lo evidencia la certificación que al respecto expidió la Coordinadora Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional (Folio 66 del expediente).

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que ECOPETROL S.A. le compute el tiempo en el cual prestó el servicio militar y pago de sus prestaciones sociales definitivas, especialmente el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación”. Manifestó que el certificado visible a folio 66 fue erróneamente apreciado, en cuanto de él se desprende que tuvo la condición de soldado, por virtud de la prestación del servicio militar obligatorio; luego de traer apartes de la decisión impugnada y del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, copió en extenso una providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 24 de julio de 2002, radicado 1397, y culminó el escrito con que “este es un tiempo de servicio válido para incrementar la base de cálculo de los derechos a la pensión de jubilación, el auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales en las que tiene incidencia el tiempo de servicio”.

LA RÉPLICA Discurrió sobre los defectos técnicos que revestía el cargo, por cuanto no determinó las pruebas que estimó inapreciadas y que el argumento expuesto en el segundo de los errores tiene un linaje jurídico. Arguyó que no pudo existir yerro, en tanto la deducción de la inexistencia de prueba de la prestación de servicio militar obligatorio, no constituye error manifiesto, máxime cuando la forma de vinculación al Ejército Nacional no corresponde exclusivamente a la modalidad de soldado; reprodujo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y dijo que “ a través del documento que obra a folio 66 del expediente se probó que el actor estuvo vinculado por un periodo de tiempo determinado a la fuerzas militares, pero de ninguna parte se desprende, y no era dable al ad quem inferirlo, que dicha vinculación obedeció al servicio militar obligatorio, todo lo contrario lo que señala la certificación es que el actor hacía parte de la nómina del Batallón de Artillería Nueva Granada de guarnición Barrancabermeja, lo que haría suponer que no se trataba de una vinculación derivada de un deber legal, sino de un enrolamiento voluntario”.

SE CONSIDERA Asiste razón a la réplica, en cuanto el segundo de los errores que se atribuyen a la sentencia, tiene un eminente carácter jurídico, que no es posible dilucidar por la senda escogida. Asimismo, en cuanto al reproche que se realiza a la conclusión del Tribunal, frente a la imposibilidad de determinar que la certificación obrante a folio 66 pueda corresponder al de servicio militar obligatorio, pues no es posible predicar la existencia de un yerro manifiesto.

En efecto, en la citada certificación se señala “Que revisadas las nóminas del Batallón de Artillería Nueva Granada de guarnición Barrancabermeja figura TÉLLEZ MARROQUIN JOSÉ WILSON como soldado dado de alta el nueve (09) de agosto de 1976 y fue dado de baja el treinta (30) de julio de 1978”, contenido que no riñe con la conclusión del ad quem, esto es que “el actor no demostró la prestación del servicio militar obligatorio, en los términos alegados, por cuanto la certificación allegada no especifica de forma clara que el tiempo a que hace alusión corresponda a la prestación del servicio militar obligatorio, que es el presupuesto sobre el cual se asienta el reconocimiento del beneficio establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que impide computar ese tiempo para efectos de la cesantía, beneficio del 4% y pensión de jubilación”.

Así pues, la comprensión que sobre tal prueba realizó el sentenciador de segundo grado obedeció a la facultad de la que se encuentra investido por el artículo 61 del C.P.T. y S.S., de modo que al no advertirse abiertamente sesgada no es dable a esta Corte inmiscuirse en el razonamiento que de aquella hizo, y por lo que, se reitera, es inviable predicar la comisión de un error con el carácter de ostensible, que se requiere para quebrar una decisión judicial.

No prospera el cargo. Se impondrá costas en casación a la parte recurrente; se incluirán como agencias en derecho DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE). Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso promovido por JOSÉ WILSON TELLEZ MARROQUÍN contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS- ECOPETROL S.A. Costas en el recurso extraordinario a la parte recurrente; las agencias en derecho se fijan en cuantía de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE).

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 23