38688(22-06-10) — Corte Suprema

38688(22-06-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La facultad para determinar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos es del resorte exclusivo de la ley Tesis: «Pues bien, preceptúa el artículo 5º de Decreto 3135 de 1968, lo siguiente: “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.) El texto entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995. Por su parte el artículo 1º del Decreto 838 del 2 de mayo de 1975, por medio del cual se aprobó la Resolución 064 del 2 de abril del mismo año, proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en su carácter de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, haciendo uso de las facultades que le confirieron el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970 y el 55 del Decreto 612 de 1974, dispuso: “Las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales.” [...] Sobre el tema propuesto, esto es, sobre la facultad para establecer la naturaleza jurídica de los servidores del mencionado Fondo, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar contra misma entidad aquí demandada, y en sentencia del 17 de febrero de 1998 radicado 10213, reiterada entre otras, en la del 4 de febrero de 2009 radicación 34258, precisó: “Como se ve, no obstante que la Sala de Instancia aludió a la sentencia No. C-484 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró inexequible un aparte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, fundó su decisión precisamente en éste último, el cual preveía la posibilidad de que los establecimientos públicos precisaran en sus estatutos las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo. Pero la censura no se ocupa de ello, sino que por el contrario centra sus reparos en el significado que el fallo del Tribunal da a la palabra “estatuto”, para argumentar que la resolución 380 de 1982 expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 240-244), es un estatuto, y por tanto suficiente para definir la condición de trabajadores oficiales de quienes allí se encuentran así clasificados, como es el caso de la actora. El Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la resolución en referencia en su condición de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social e invocando para ello las atribuciones que le confiere el artículo 64 del decreto extraordinario 147 de 1976. Esta última norma faculta al Fondo para determinar “la organización y el funcionamiento de cada uno de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales y programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo fondo rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para agilizar su adecuado funcionamiento”, pero de ninguna manera deriva de allí la potestad para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, atribución que, por cierto, tampoco hubiera sido posible toda vez que, conforme al numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente para ese entonces, y al artículo 125 de la actual, se trata de una facultad indelegable del legislativo. De ahí que debe entenderse que “los estatutos” a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, no podían ser otros que los básicos de la entidad, aquellos emanados del poder competente y que le dieron origen al establecimiento; distintos de los estatutos internos que pueden darse las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, conforme al decreto 3130 de 1968. Acorde con lo anterior, la antigua Sección Primera de ésta Sala, en sentencia del 25 de noviembre de 1993, expresó: “…en el asunto bajo examen se requiere de consistente prueba ad sustantiam actus, en que en los estatutos del establecimiento público debe consagrarse la clasificación del oficio desempeñado por el actor, como de trabajador oficial. Esta solemnidad emana del artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y tiene que ver con servidores de establecimientos públicos, que no desempeñan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, porque de acuerdo con la norma en referencia, por regla general los servidores de éstos establecimientos están vinculados mediante relación legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo… “Entonces no es ni el reconocimiento que los mas altos directivos de la entidad hagan respecto de la naturaleza de la vinculación del accionante, ni la decisión de la gerencia, ni el contrato de trabajo por sí solo, sino los ESTATUTOS acompañados del contrato de trabajo, el único medio idóneo para acreditar la calidad de trabajador oficial en este caso pues, tal naturaleza la determina la ley y no la voluntad de las partes; de ahí que tampoco podrían tenerse como prueba de confesión las referencias al actor como trabajador oficial, que aparecen en los documentos…” De acuerdo con lo anterior no puede decirse que el ad quem incurrió en error cuando calificó de legal y reglamentaria la relación que unió a la promotora del juicio con el establecimiento demandado, ya que no otra cosa podía deducir por regla general, ante la falta de prueba respecto de la vinculación por contrato de trabajo que, en este caso, era excepcional.” Ahora, el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970, autoriza al representante legal del mencionado Fondo, para: “a) Señalar las funciones específicas a los empleados de la División de Bienestar Social y a los técnicos y trabajadores que contrate el Fondo para el cumplimiento de sus fines. b) Aprobar el presupuesto del Fondo y dirigir su ejecución, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. c) Abrir los créditos adicionales y efectuar los traslados presupuéstales que se requieran, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. d) Celebrar los contratos necesarios a nombre del Fondo Nacional d Bienestar Social. e) Representar al Fondo en juicio y fuera de él, pudiendo constituir apoderado en caso necesario. f) Hacer efectivas las sanciones a los contratistas por incumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y a las estipulaciones contractuales correspondientes. g) Decretar la caducidad administrativa y la terminación unilateral de los contratos que celebre, cuando fuere del caso. h) Expedir las providencias que se requieran para la marcha de la entidad. i) Abrir las cuantas bancarias necesarias para el manejo de los bienes del Fondo Nacional de Bienestar Social. j) Ordenar los gastos del Fondo con cargo a sus recursos. k) Las demás que le correspondan como representante legal del Fondo, o se le atribuyan expresamente por la ley o reglamentos.” Y el artículo 55 del Decreto 612 de 1974, es del siguiente tenor: “El Fondo determinará la organización y el funcionamiento de cada uno de los clubes de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales, programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo Fondo Rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para garantizar su adecuado funcionamiento.” Como puede verse, ninguna de estas dos últimas disposiciones, que fueron en las que se basó el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, para expedir la Resolución 064 del 2 de abril de 1975, lo facultaban para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales; atribución que por lo demás, tampoco era viable delegarle, dado que según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era exclusiva del legislativo. Por lo tanto, debe entenderse que los estatutos a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad que contiene la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los básicos de la entidad, es decir aquellos provenientes de quien era competente para ello y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden darse en las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, conforme a la sentencia C-484-1995, los empleados al servicio de los establecimientos públicos eran trabajadores oficiales cuando: i) Desempeñaban labores en la construcción y sostenimiento de obras públicas o ii) Según los estatutos de cada organismo, los que cumplían actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 - inexequibilidad parcial-

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38688 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38688 Acta N° 21 Bogotá D.C, veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ GILBERTO ESPITIA contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se declare que entre él y el antiguo Fondo Nacional de Bienestar Social - Programa Club de Empleados Oficiales, existió un contrato de trabajo escrito a término indefinido, el cual se dio por terminado en forma unilateral y sin justa causa por parte de la demandada; que ostentó la calidad de trabajador oficial; que el Departamento Administrativo de la Función Pública asumió las obligaciones y derechos del Fondo Nacional de Bienestar Social; y que como consecuencia de lo anterior, se al ente accionado al reconocimiento y pago de la pensión sanción, con los reajustes legales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para el establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social Programa Club de Empleados Oficiales, mediante contrato de trabajo entre el 26 de abril de 1975 y el 4 de agosto de 1993, cuando fue despedido por la entidad accionada, con ocasión del Decreto 2170 de 1992, sin que para tal efecto mediara justa causa; que desempeñó el cargo de Instructor Clase 1 Grado VII; que el Fondo Nacional de Bienestar Social fue reestructurado como Departamento Administrativo de la Función Pública a partir del 1° de enero de 1994; que el Decreto 838 de 1975 por el cual se aprobó la Resolución 064 de 1975, emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social, determinó que eran trabajadores oficiales las personas que cumplieran funciones en el Programa Club de Empleados Oficiales; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral del demandante con el Fondo Nacional de Bienestar Social Programa Club de Empleados Oficiales, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, la supresión del mismo, y el agotamiento de la vía gubernativa, pero negó que el actor hubiese tenido la condición de trabajador oficial, dado que dicho fondo era un establecimiento público del orden nacional.

Propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, cobro de lo no debido, inconstitucionalidad, y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 11 de noviembre de 2005, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión deprecada a favor del actor, a partir del 17 de agosto de 2010, fecha en la cual cumple la edad de 50 años, en cuantía inicial de $132.328,33, sin perjuicio del salario mínimo mensual vigente, con las mesadas adicionales, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para esa decisión consideró que el demandante durante el tiempo que laboró para el Fondo Nacional de Bienestar Social Programa Club de Empleados Oficiales, tuvo la condición de trabajador oficial.

Al respecto y sobre puntos que interesan al recurso extraordinario, expresó: “No es motivo de controversia que el demandante prestó sus servicios para el Fondo Nacional de Bienestar Social, en el periodo comprendido entre el 26 de abril de 1975 y el 4 de agosto de 1993, y desempeñó corno último cargo el de Instructor Clase 1, grado 7” de la División de Deportes y Recreación, tal como se establece en la certificación expedida por la demandada, visible a folio 15 del expediente, así corno de la Resolución No. 117 del 5 de marzo de 2003 (Folio 23).

(…..) Considera el demandante que fue vinculado corno trabajador oficial, toda vez que el Decreto 838 de 1975, por el cual se aprueba la Resolución No. 064 del 02 de abril de 1975 emanada del Fondo Nacional de Bienestar Social determinó que eran trabajadores oficiales las personas que cumplieran las funciones en el Programa Club de empleados Oficiales.

Así en su artículo 1 se señaló: “Las actividades correspondientes a los empleados de planta de personal establecida para el club de empleados oficiales serán desempeñadas por el personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales”. Por su parte la entidad demandada considera inaplicable el Decreto No. 838 de 1975, manifestando que sobre esta disposición opera la excepción de inconstitucionalidad, en la medida en que su contenido material fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la Sentencia C 484 de 1995, y que por tanto no era válido invocado para alegar que las labores de “Instructor Clase 1, grado 7” fueron funciones relacionadas con la construcción o mantenimiento de Obra Pública para que tenga la calidad de trabajador oficial.

Que la clasificación de servidores públicos es una facultad exclusiva del legislador y de acuerdo con la clasificación que hace la Ley, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 señala que son trabajadores oficiales quienes se dedican a labores de construcción o sostenimiento de obras públicas y que la labor desempeñada por el actor no puede considerarse como tal, sino que es propia de un Empleado Público.

A efectos de resolver la controversia planteada, y en el justo entendimiento de que la entidad demandada es un establecimiento público del orden nacional, encuentra la Sala prioritario reproducir las siguientes normativas, en torno a las cuales se cifra sin lugar a dudas el eje medular del litigio. El Decreto 3135 de 1968, efectúa la clasificación de los servidores de los establecimientos públicos en los siguientes términos: “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (El texto subrayado fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995,) Por su parte el Decreto 838 de 1975, preceptiva que aprobó la Resolución 064 de abril de 1975 expedida por Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil indicó: “Las actividades correspondientes a los empleos de planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales dependiente del Fondo Nacional de Bienestar Social, serán desempeñados por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales.” Es de anotar, que la Corte Constitucional con posterioridad a la entrada en vigencia de los decretos antes señalados, declaró la inexequibilidad del inciso final del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en el entendido de exceptuar de las facultades de los establecimientos públicos, en las cuales les permitía establecer en sus estatutos qué actividades inherentes a la entidad, habrían de ser desempeñadas por personal vinculado mediante contrato de trabajo, no obstante la mencionada sentencia produjo efectos hacia el futuro y no retroactivos, por lo que no es posible desconocer situaciones que ya habían sido definidas en vigencia de la normatividad afectada por el pronunciamiento judicial, como lo es el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

Además, es de señalar que el Decreto 3967 de 1968 reorganizó el Departamento Administrativo del Servicio Civil, y en su artículo 11 se creó el Fondo de Bienestar Social, cuyo reglamento adoptado por el Decreto 1226 de 1970, en el artículo 1° le atribuyó el carácter de establecimiento público y por medio del Decreto 838 de 1975 aprobatorio de la Resolución 064 de 1975, señaló que las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, incluyendo “las.., correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales…” de donde se deduce que dicho Decreto fue proferido con facultades legales, por tanto, se constituye así en una norma de igual jerarquía a la Ley, por tanto, se puede concluir que el demandante estaba vinculado a el club de empleados oficiales mediante un contrato de trabajo, acreditando así la calidad de trabajador oficial.

(…..) Por lo anterior, concluye la Sala, tal corno lo conceptúo el A quo, que el demandante mientras estuvo vinculado al club de empleados oficiales ostentó la calidad de trabajador oficial, por ende, no le asiste razón al recurrente en tanto, es la jurisdicción ordinaria laboral la competente para resolver la controversia planteada. (…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado y se le absuelva de todas las súplicas de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968; la Ley 171 de 1961, el Decreto 1848 de 1969 y artículo 76 numeral 10 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con el artículo 125 de la Carta Política de 1991.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(…..) La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en el entendimiento que el Ad-quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual acoge el criterio de Estatutos, erróneamente, pues si bien, el artículo 5° del decreto 3135 de 1968 establecía “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.”, la connotación de estatutos para el efecto de la norma citada, sólo puede entenderse bajo la característica de estatutos básicos de la entidad, esto es, de creación de la entidad, por lo que a actos administrativos, como los son el Decreto Ordinario 838 y a Resolución 064 de 1075, no puede tenerse ni dárseles jurídicamente el alcance de estatuto, de donde pueda establecerse válidamente una clasificación de empleos estatales o determinarse qué personas tienen el carácter de trabajador Oficial en un establecimiento público nacional, corno lo era el suprimido Fondo Nacional de Bienestar Social.

En este sentido, de acuerdo con el numeral 10° del artículo 76 de la Constitución Política de Colombia de 1886, correspondía al Congreso de la República hacer las Leyes y por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: · “Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62 y 132 y demás preceptos constitucionales; expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales y comerciales del Estado, y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial y militar”.

(Se destaca). · “Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”. (…..) Así las cosas, erróneamente el Ad quem le da el carácter de estatuto a un decreto ordinario (Decreto 838 de 1975), que aprueba una resolución interna (Resolución No. 064 de 1975, como se expresa en la sentencia censurada (fl. 264).

(…..) Dándole un alcance diferente al artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y el numeral 10 de la constitución de 1886, pues la interpretación que debe dársele a la acepción de Estatuto en el contexto de estas normas, es la de estatutos básicos o de creación de la entidad, tal como lo ha establecido esa Honorable Sala de Casación Laboral en repetidas y uniformes decisiones, por lo cual, el acto administrativo contenido en el Decreto 838 de 1975, aprobatorio de la Resolución No. 064 de 1975, no puede tener la connotación de Estatuto básico, en el que se pueda establecerse una clasificación de servidores públicos, ya que sólo podía hacerse esta clasificación con facultades indelegables del legislativo.

(…..) Obsérvese, entonces, como el Ad quem confirma el otorgamiento de una pensión sanción a favor del señor José Gilberto Espitia, porque interpreta erróneamente las disposiciones citadas como violadas en el presente cargo, dándoles un alcance distinto, al pretender que un decreto ordinario que aprueba una resolución interna tenga el carácter de estatuto básico.

Por lo tanto, al no poderse interpretar la acepción “estatuto”, en el contexto de las normas señaladas en el presente cargo como violadas, como sinónimo de decreto ordinario o resolución interna, mal puede interpretarse cono estatuto el Decreto 838 de 1975 o la Resolución No. 064 de 1975 como estatuto básico o de creación, razón por la cual no puede tenerse como trabajador oficial al señor JOSE GILBERTO ESPITIA y, de contera, careciendo de dicha calidad, tampoco era dable acceder al reconocimiento de la pensión sanción.” VII.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido para el ataque, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes que el demandante laboró para el establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social Programa Club de Empleados Oficiales, entre el 26 de abril de 1975 y el 4 de agosto de 1993; y que desempeñó el cargo de “Instructor Clase I, grado 7” de la División de Deportes y Recreación. Vista la motivación del cargo, la censura le reprocha al Tribunal el haberle dado el carácter de estatutos del establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social, a la Resolución 064 del 2 de abril de 1975 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social y al Decreto 838 de igual año que la aprobó, para los efectos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; sin tener en cuenta que por tales estatutos solo pueden entenderse los básicos, es decir los de su creación. Pues bien, preceptúa el artículo 5º de Decreto 3135 de 1968, lo siguiente: “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.) El texto entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995. Por su parte el artículo 1º del Decreto 838 del 2 de mayo de 1975, por medio del cual se aprobó la Resolución 064 del 2 de abril del mismo año, proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en su carácter de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, haciendo uso de las facultades que le confirieron el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970 y el 55 del Decreto 612 de 1974, dispuso: “Las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales.” Ahora, el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970, autoriza al representante legal del mencionado Fondo, para: “a) Señalar las funciones específicas a los empleados de la División de Bienestar Social y a los técnicos y trabajadores que contrate el Fondo para el cumplimiento de sus fines. b) Aprobar el presupuesto del Fondo y dirigir su ejecución, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. c) Abrir los créditos adicionales y efectuar los traslados presupuéstales que se requieran, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. d) Celebrar los contratos necesarios a nombre del Fondo Nacional d Bienestar Social. e) Representar al Fondo en juicio y fuera de él, pudiendo constituir apoderado en caso necesario. f) Hacer efectivas las sanciones a los contratistas por incumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y a las estipulaciones contractuales correspondientes. g) Decretar la caducidad administrativa y la terminación unilateral de los contratos que celebre, cuando fuere del caso. h) Expedir las providencias que se requieran para la marcha de la entidad. i) Abrir las cuantas bancarias necesarias para el manejo de los bienes del Fondo Nacional de Bienestar Social. j) Ordenar los gastos del Fondo con cargo a sus recursos. k) Las demás que le correspondan como representante legal del Fondo, o se le atribuyan expresamente por la ley o reglamentos.” Y el artículo 55 del Decreto 612 de 1974, es del siguiente tenor: “El Fondo determinará la organización y el funcionamiento de cada uno de los clubes de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales, programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo Fondo Rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para garantizar su adecuado funcionamiento.” Como puede verse, ninguna de estas dos últimas disposiciones, que fueron en las que se basó el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, para expedir la Resolución 064 del 2 de abril de 1975, lo facultaban para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales; atribución que por lo demás, tampoco era viable delegarle, dado que según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era exclusiva del legislativo.

Por lo tanto, debe entenderse que los estatutos a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad que contiene la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los básicos de la entidad, es decir aquellos provenientes de quien era competente para ello y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden darse en las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968.

Sobre el tema propuesto, esto es, sobre la facultad para establecer la naturaleza jurídica de los servidores del mencionado Fondo, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar contra misma entidad aquí demandada, y en sentencia del 17 de febrero de 1998 radicado 10213, reiterada entre otras, en la del 4 de febrero de 2009 radicación 34258, precisó: “Como se ve, no obstante que la Sala de Instancia aludió a la sentencia No. C-484 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró inexequible un aparte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, fundó su decisión precisamente en éste último, el cual preveía la posibilidad de que los establecimientos públicos precisaran en sus estatutos las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo.

Pero la censura no se ocupa de ello, sino que por el contrario centra sus reparos en el significado que el fallo del Tribunal da a la palabra “estatuto”, para argumentar que la resolución 380 de 1982 expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 240-244), es un estatuto, y por tanto suficiente para definir la condición de trabajadores oficiales de quienes allí se encuentran así clasificados, como es el caso de la actora.

El Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la resolución en referencia en su condición de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social e invocando para ello las atribuciones que le confiere el artículo 64 del decreto extraordinario 147 de 1976. Esta última norma faculta al Fondo para determinar “la organización y el funcionamiento de cada uno de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales y programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo fondo rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para agilizar su adecuado funcionamiento”, pero de ninguna manera deriva de allí la potestad para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, atribución que, por cierto, tampoco hubiera sido posible toda vez que, conforme al numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente para ese entonces, y al artículo 125 de la actual, se trata de una facultad indelegable del legislativo.

De ahí que debe entenderse que “los estatutos” a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, no podían ser otros que los básicos de la entidad, aquellos emanados del poder competente y que le dieron origen al establecimiento; distintos de los estatutos internos que pueden darse las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, conforme al decreto 3130 de 1968.

Acorde con lo anterior, la antigua Sección Primera de ésta Sala, en sentencia del 25 de noviembre de 1993, expresó: “…en el asunto bajo examen se requiere de consistente prueba ad sustantiam actus, en que en los estatutos del establecimiento público debe consagrarse la clasificación del oficio desempeñado por el actor, como de trabajador oficial.

Esta solemnidad emana del artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y tiene que ver con servidores de establecimientos públicos, que no desempeñan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, porque de acuerdo con la norma en referencia, por regla general los servidores de éstos establecimientos están vinculados mediante relación legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo… “Entonces no es ni el reconocimiento que los mas altos directivos de la entidad hagan respecto de la naturaleza de la vinculación del accionante, ni la decisión de la gerencia, ni el contrato de trabajo por sí solo, sino los ESTATUTOS acompañados del contrato de trabajo, el único medio idóneo para acreditar la calidad de trabajador oficial en este caso pues, tal naturaleza la determina la ley y no la voluntad de las partes; de ahí que tampoco podrían tenerse como prueba de confesión las referencias al actor como trabajador oficial, que aparecen en los documentos…” De acuerdo con lo anterior no puede decirse que el ad quem incurrió en error cuando calificó de legal y reglamentaria la relación que unió a la promotora del juicio con el establecimiento demandado, ya que no otra cosa podía deducir por regla general, ante la falta de prueba respecto de la vinculación por contrato de trabajo que, en este caso, era excepcional.” Acorde con lo expuesto, el juez colegiado incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, al considerar como estatutos del establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social, la Resolución 064 del 2 de abril de 1975 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en su carácter de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, y el Decreto 838 del mismo año que la aprobó; por lo el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio del segundo cargo que persigue idéntico fin.

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que como no se discute y por el contrario aceptan las partes que la naturaleza jurídica de la entidad para la cual laboró el actor era la de un establecimiento público del orden nacional, y que las funciones desempeñadas por éste eran las de “Instructor Clase I, grado 7” de la División de Deportes y Recreación, que nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas; al no tener la condición de trabajador oficial resulta improcedente el reconocimiento de la pensión deprecada en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y por ende se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto éste salió avante; en la segunda instancia no se causaron, y las de la primera corren por cuenta de la parte demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ GILBERTO ESPITIA contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de noviembre de 2005, y en su lugar se ABSUELVE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor JOSÉ GILBERTO ESPITIA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14