CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 38684 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 38684 Acta No. 31 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora LIGIA ROA CEBALLOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2008, en el juicio ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La señora LIGIA ROA CEBALLOS demando al ISS con el fin de que se condenara a reajustarle la pensión de jubilación desde el 1 de septiembre de 1999, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 2109 de 1994, con el 75% del promedio de los salarios que devengó durante el último año de servicios; a pagarle la indexación de las sumas dejadas de percibir; y los intereses moratorios.

Para fundamentar sus pretensiones, señaló que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 004227 del 27 de marzo de 2000, que fue posteriormente reliquidada “(…) pero aplicando la Ley 71 de 1988, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, desconociendo el principio de favorabilidad, e inescindibilidad al no dar aplicación a una sola norma, incurriendo en VÍA DE HECHO, al no dar aplicación al régimen especial consagrado en la Ley 71 de 1988, incluyendo el decreto 2109 de 1994, reglamentario de la misma ley.”; que sus súplicas fueron atendidas dentro del trámite de una acción de tutela, pero que sus derechos fundamentales fueron amparados sólo de manera transitoria, por lo que tuvo que acudir a la acción ordinaria.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en su contra y admitió como ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación, su reliquidación y la orden de tutela que le fue impuesta. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban.

Arguyó en su defensa que la pensión de la demandante había sido liquidada con arreglo a las disposiciones del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se preservaba la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, definidos en el régimen anterior, pero se regulaban expresamente las demás condiciones y requisitos por el nuevo ordenamiento.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe (fls. 59 a 61). Tramitada la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. profirió fallo el 30 de noviembre de 2006, por medio del cual absolvió a la entidad convocada a juicio de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 31 de marzo de 2008, confirmó en todas sus partes la sentencia emitida en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal analizó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estableció que para los beneficiarios del régimen de transición, como la actora, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

No obstante, agregó, “(…) para definir cuál es el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 estipula para quienes faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia – que es la situación de la demandante -, que el salario base será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayado Original).

Por lo anterior, estimó que, “(…) el juez a quo concluyó acertadamente que la pensión debía liquidarse tomando como ingreso de base el señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en decisión que esta Sala confirmará. Basta para ello hacer el siguiente razonamiento simple: el régimen definido en la Ley 71 de 1988 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la Ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transición conservó el régimen anterior, entre los cuales no se encuentra el relativo al ingreso de base que se debe tomar para definir el valor de la mesada pensional.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, se dé prosperidad a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por “(…) violar directamente la Ley 71 de 1988 en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar en su integridad la ley 71 de 1988.” Al dar soporte a su ataque, aduce que “[e] n relación con el reconocimiento de la pensión, es claro que todos los elementos constitutivos del derecho forman una sola unidad, es decir, que al aplicar el régimen de transición, la ley anterior se debe aplicar completamente, por esto el tiempo de servicio, la edad y el Ingreso Base de Liquidación deben ser obtenidos de la ley aplicable, y no de la escisión de las normas, tomando una parte de la ley 71 y otra de la ley 100.” Le reprocha al Tribunal, en ese orden, haber tenido en cuenta la edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 71 de 1988 y, al mismo tiempo, acoger el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo que, argumenta, desconoció los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas.

Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional T 158 de 2006, en la que, precisa, se muestra la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SEGUNDO CARGO Ataca la providencia recurrida por “(…) violar directamente la Ley 71 de 1988 en relación con la interpretación errónea del parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar en su integridad la ley 71 de 1988.” Como sustento de su impugnación, recurre a los mismos argumentos que acompañan al primer cargo.

LA RÉPLICA Indica que los cargos contienen varios defectos técnicos que impiden su prosperidad, pues acusan el quebranto de normas en forma general y no singularizan la disposición desconocida por el Tribunal, además de que no se identifican el concepto de la violación denunciada por vía directa, si ocurrió por interpretación errónea, aplicación indebida o infracción directa.

Manifiesta, por otra parte, que esta Sala de la Corte ha definido que el ingreso base de liquidación de las pensiones de beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el regulado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, por lo que el Tribunal no pudo haber incurrido en error jurídico alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dos cargos serán analizados en forma conjunta, teniendo en cuenta que persiguen idénticos fines, se encaminan por la misma vía y se valen de los mismos argumentos. la proposición jurídica se torna incompleta y defectuosa, por cuanto el censor denuncia una violación de la Ley 71 de 1988, pero no distingue la disposición de dicho cuerpo normativo que habría sido infringida por el juzgador de segundo grado.

Adicionalmente, no menciona el precepto legal sustancial del orden nacional que, en su argumentación, le da derecho a la actora de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues la Ley 71 de 1988, cuya transgresión es genéricamente acusada, no contiene prescripción alguna al respecto.

Finalmente, se imputa una indebida lectura y aplicación de un inexistente “parágrafo 3 ” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A pesar de lo anterior, al interpretar la estructura de los cargos, la Corte debe entender denunciada, por lo menos, la infracción del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien por aplicación indebida o por interpretación errónea, y tras ello, satisfecho el requisito de señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial “que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, con lo que resulta dable realizar un análisis de fondo.

En cuanto al fondo de la acusación, sobre el tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que se establece en el inciso tercero de dicha norma, esto es, “(…) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Y ello es así, ha explicado la Corte, por cuanto el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en el inciso tercero del artículo 36 de la referida norma, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En los anteriores términos, la mixtura de preceptos de la que se duele el censor proviene de la propia voluntad del legislador y no de alguna infracción en la lectura de las reglas que organizan el régimen de transición, ni del desconocimiento de los principios de favorabilidad o de inescindibilidad.

En la sentencia del 17 de octubre de 2008, Rad. 33343, la Corte ratificó su posición, en torno al tema analizado, de la siguiente forma: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.” Las anteriores consideraciones han sido reiteradas de manera pacífica en las sentencias del 15 de febrero de 2011, Rad. 43336, 23 de marzo de 2011, Rad. 41433, 3 de mayo de 2011, Rad. 42177, 10 de mayo de 2011, Rad. 37929, 17 de agosto de 2011, Rad. 42117 y 6 de septiembre de 2011, Rad. 42402, entre muchas otras.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la infracción jurídica denunciada en los cargos, al concluir que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, era el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Las anteriores reflexiones bastan para concluir que los cargos son infundados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de $3.000.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora LIGIA ROA CEBALLOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en la suma de $3.000.000.oo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 1 PAGE 2