Proceso nº 38646 Casación sistema acusatorio inadmite No. 38646 José Armando Gerena Mateus República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio inadmite No. 38646 José Armando Gerena Mateus República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38646 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº198 Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).
VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Armando Gerena Mateus, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 17 de enero de 2012, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Duitama, el 29 de junio de 2010, que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “De acuerdo con la denuncia presentada por la madre de la menor JVPR, se puso en conocimiento de las autoridades que la citada niña (7 años de edad), el 8 de septiembre de 2008, fue a la casa de su ‘tío’ (sic) Armando Gerena, éste la abrazó, se bajó la cremallera del pantalón, se sacó el pene y lo puso en las piernas de la niña, entonces ella empezó a dar patadas y le decía que la soltara, Armando la apretó duro y ella empezó a llorar, fue entonces que le dijo que si decía algo le pegaba ”. 2.
Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 26 de junio de 2009, presentó escrito de acusación contra José Armando Gerena Mateus por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo preceptuado en los artículos 209 y 211 numerales 2° y 4°, del Código Penal. 3. El Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Duitama, el 29 de junio de 2010, dictó sentencia de primera instancia, en la que absolvió al citado procesado del cargo atribuido en la acusación. 4.
Apelado el fallo por el Fiscal y el representante de la víctima, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver el recurso, lo revocó, y en su lugar condenó a Gerena Mateus a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, según lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2°, del Código Penal.
Contra la anterior decisión, la defensa interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de las causales segunda y tercera, según la sistemática procesal reglada en la Ley 906 de 2004, presenta cuatro reproches contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: La Corte hará una sola síntesis de los cargos primero y segundo formulados a través de la causal segunda toda vez que guardan identidad temática y conceptual.
Primer y segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. Acota que en este asunto se agredió el postulado de congruencia, toda vez que la fiscalía, tanto en la audiencia de imputación como de acusación, atribuyó al procesado la comisión de la citada conducta punible, conforme a hechos acecidos el 8 de septiembre de 2008.
Luego de conceptualizar acerca de ese principio, basado en jurisprudencia de esta Corporación, asevera que el Tribunal fue enfático en dar por demostrado que el citado día el acusado no se hallaba en la localidad, esto es, en “ circunstancias de tiempo, modo y lugar diversas a las señaladas en la acusación ”. Sin embargo, para la Corporación tal acontecer no resultaba importante, en la medida en que en el juicio oral desfiló pluralidad de prueba que indicaba la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
Así las cosas, considera que el anterior razonamiento transgrede el principio de congruencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la cual se permitió citar. Advierte el casacionista que la fiscalía no acreditó la ocurrencia del acontecer en la fecha señalada; “ por el contrario, el Tribunal encontró que las pruebas demostraban que en ese día nada sucedió ”.
Estima que el mencionado vicio transgrede lo consignado en los artículos 29 de la Constitución Política y 8° (literal h), 125 y 457 del Código de Procedimiento Penal. En el cargo primero el casacionista pide que se “ absuelva ” al acusado; mientras que en el segundo, depreca la declaratoria de invalidez de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación. Tercer cargo Basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber infringido indirectamente la ley sustancial, en tanto se impidió que a su defendido se le reconociera el principio de in dubio pro reo, “ porque la fiscalía no probó la tipicidad del delito ni la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable ”, vicio que condujo a que no se aplicara el artículo 26 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Considera que con relación al testimonio de Julián David Garavito Aguilar, el sentenciador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio por violación del principio lógico de razón suficiente. Anota que una vez fijado el 8 de septiembre de 2008 como el día en que ocurrieron los hechos, el fiscal puso al citado investigador a que aproximara el acontecer en la citada fecha, máxime cuando el conocimiento lo obtuvo de la madre de la menor.
Critica la actitud del investigador con respecto a lo expuesto anteriormente, para luego insistir en que el testigo nunca elaboró un informe “ en donde diera cuenta de esas circunstancias, tanto que el fiscal, para cuando formuló la acusación desconocía esa situación, pues no la plasmó ni en el escrito ni en la audiencia acusatoria del 26 de junio de 2009, o la ocultó a la defensa, lo cual resultaría más grave ”.
Comenta que el vicio es trascendente, toda vez que esa circunstancia incidió en la estrategia de la defensa. En torno al testimonio de Estefanía Becerra Parada, aduce que el juzgador cometió error de hecho por falso juicio de existencia, en la medida en que se elaboró con él una construcción indiciaria, con apartes de esa declaración, descartando “ aquellos que hablaban de situaciones anteriores ajenas a los hechos investigados ”.
Asevera que los cambios experimentados en la personalidad de la víctima a partir del acontecer, según lo expuesto por la deponente, no fue demostrado, máxime cuando la prueba recaudada evidencia lo contrario, en especial con las narraciones que hacen la madre y la víctima, en tanto el comportamiento varió a partir de un programa de televisión emitido el 13 de noviembre de 2008.
En lo atinente a la valoración del testimonio de la víctima y de los galenos, también considera que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente. Comenta que muchas afirmaciones del sentenciador no resultan atinadas como sucede con la declaración de Sonia Yolanda Lizarazo, quien concluyó en la veracidad del relato de la menor, puesto que está acreditado que el 8 de septiembre de 2008 no se cometió ningún acto por las situaciones en precedencia afirmadas.
Tampoco le otorga crédito al comportamiento ansioso de la niña abusada, por cuanto el mismo tuvo origen en la familia. Muestra igualmente inconformidad con el relato de la niña, puesto que lo califica como incoherente y ausente de espontaneidad. Sostiene que el testimonio del otro experto, señor Argemiro Pineda Arango, no fue eficaz, en orden a acreditar la presunta amenaza que el agresor hizo contra su víctima, en tanto los hechos ocurrieron en fecha distinta a la consignada en la acusación y además la demora en la formulación de la denuncia, de lo cual reitera que esta última no fue espontánea ni verídica como se pretende.
Y por último, califica que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, habida cuenta que en la valoración de los elementos de conocimiento, excluyó los testimonios de Héctor Elías Becerra Guevara, Bárbara Ramírez, Manuel Puerta Matute, Claudia Juliana Guevara Ortiz, Carolina Puerto Valdivieso, Ángela Patricia Gerena, Aída Catalina Orozco Vega y la denuncia aportada por Armando Gerena Mateus.
Afirma que con esos medios de convicción se habría acreditado la buena conducta del acusado, los problemas existentes entre éste y la familia de la víctima, no obstante el hecho delictual las anteriores personas participaron posteriormente en reuniones sociales, “ la queja por abuso sexual se formuló única y exclusivamente luego de que el hoy acusado denunciara a los hoy quejosos por calumnia y que conceptos técnicos ponen en duda la metodología empleada por los expertos que concluyeron en la confiabilidad de las palabras de la niña ”.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a su procurado del cargo atribuido en el escrito de acusación. Cuarto cargo Esta vez acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento de lo reglado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. En esta censura el actor inicialmente vuelve a insistir en el desconocimiento de la real fecha de ocurrencia de los hechos.
A continuación considera que la agravante para el mencionado delito y que se encuentra estipulada en el artículo 211 numeral 2°, del Código Penal, no fue debidamente motivada, en tanto sólo se adujo que el agresor tenía autoridad sobre la víctima, por cuanto era su tío. Empero, en el alegato final la fiscalía reconoció que el acusado era el esposo de la tía de la niña, situación que fue pasada por alto por el Tribunal, llevándolo a infringir el artículo 59 del Código Penal, en cuanto al deber de motivar la pena.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y por tanto, excluir la citada circunstancia de agravación punitiva en el proceso de determinación de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la ley 906 de 2004 De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar ( i ) la efectividad del derecho material, ( ii ) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal, se dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollados conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia, con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.
De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, establezca que no será admitida la demanda de casación, si el actor carece de interés para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales segunda y tercera de casación Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Así mismo, al libelista compete evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Respecto a la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación, al casacionista corresponde enseñar en qué consistió el yerro de apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, evidenciar cómo incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
Calificación de la demanda De entrada se advierte que las censuras no se encuentran debidamente presentadas, conforme al principio de lógica y debida fundamentación, en tanto la discusión se centra en el mérito dado a los distintos elementos de conocimiento allegados al juicio oral, público y concentrado, lo cual desborda la nomenclatura que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad y que el sentenciador vulneró indirectamente la ley sustancial.
Véase. En lo atinente a los cargos primero y segundo postulados por la transgresión del principio de congruencia, en tanto ellos configuran el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, el actor lo dejó a mitad de camino, habida cuenta que no demostró cómo la equivocación de la fecha en que ocurrió el acontecer delictual consignado, tanto en el acto de la audiencia de formulación imputación como en el escrito de acusación, se erige en una violación de ese postulado, por cuanto el sentenciador advirtió que ese día no pudo ocurrir, según la actividad probatoria desplegada en el juicio.
El discurso argumentativo el actor únicamente lo hace consistir en sostener que la anterior discusión conduce fatalmente a predicar la lesión de esa garantía, pero sin que presente una idea coherente que confirme su aserto. La equivocación del censor es mayúscula cuando al culminar las censuras procede a solicitar a la Sala la absolución del acusado (cargo primero) y la invalidez de lo actuado (cargo segundo), puesto que la infracción del postulado de congruencia únicamente conlleva a que la Corporación, dentro de sus facultades legales, proceda a realizar los ajustes necesarios para que la sentencia sea armónica con los cargos atribuidos en el escrito de acusación, esto es, dicta fallo de reemplazo.
Ahora bien, si estimaba que el fiscal no probó su teoría del caso, en cuanto al día en que ocurrió el acontecer fáctico, al actor competía acudir a la causal tercera de casación, indicando la clase de error cometido en el acto de apreciación probatoria y el falso juicio que lo determinó, yerro que conduce inexorablemente a la vulneración indirecta de la norma sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente del precepto llamado a solucionar el conflicto.
De otro lado, con facilidad se colige que el actor desconoce el concepto y alcance del principio de congruencia. Veamos: Así, resulta pertinente recordar que según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena ”, lo cual supone que en la acusación deben ser precisados los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible por la que se procede, señalando su respectiva calificación jurídica, postulado conocido en nuestro medio como principio de congruencia, también denominado como de correlación. Como lo ha dicho la Corporación, el desconocimiento de este postulado, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no solo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.
Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación. En el sistema acusatorio introducido con la Ley 906 de 2004, dicha imputación es mixta, esto es, fáctica y jurídica, “porque sólo de esta manera podría garantizarse el derecho de defensa y el principio acusatorio, el cual tiene entre sus proyecciones esenciales la comunicación de la acusación al procesado, la que no puede quedar reducida a la simple notificación sobre la existencia del pliego de cargos formulado en su contra, sino que es perentorio informar por el delegado de la Fiscalía sobre la denominación de las conductas imputadas en forma precisa que se le permita la plena comprensión en rededor de sus alcances y consecuencias, garantía que no se logra, sino a través de la conexión entre las imputaciones fáctica y jurídica”.
En tales condiciones, en cuanto al primer concepto, es decir, la imputación fáctica, se contrae al deber de precisar los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, valga aclarar, el conjunto de circunstancias espacios temporales y modales que la configuran; mientras el de imputación jurídica se relaciona con la determinación, también clara y concreta, del delito cometido, o especie delictiva que se atribuye.
En torno al punto en discusión, la Corte ha dicho: “ Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado, atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación. “La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas.
Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, ( ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad ”.
También ha especificado la Sala sobre esta temática: “ No obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa ”.
En consecuencia, se ha expuesto más recientemente que “ en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes ”.
De tal manera, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso se condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes.
De acuerdo con las anteriores precisiones conceptuales, es claro que la precisión del fiscal en indicar la fecha de ocurrencia del punible por el cual fue condenado el acusado, no se erige en un motivo para predicar la infracción de este postulado, en tanto el núcleo básico de los hechos se mantiene, que en el presente asunto constituye el acontecer sucedido en la casa del procesado en la que fue víctima la menor, conforme a las circunstancias específicas reseñadas en esta providencia. Por tanto, como lo advirtió el propio Tribunal, respetando la forma como la niña contó las agresiones de que había sido víctima por Gerena Mateus, esta clase de delitos en algunos eventos resulta difícil establecer el “ comisivo conductual, tras la inexistencia de prueba directa o indirecta que permita verificarla, como cuando no hay otro elemento material o evidencia física… que la determine, y el único declarante está imposibilitado para hacerlo, ya sea por factores exógenos o endógenos… ”.
En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, la menor tenía 7 años cuando fue agredida sexualmente por el acusado, situación que hace que no tenga claridad de las fechas, la anterior conclusión cobra mayor vigencia al revisarse el relato que ésta hace, en tanto lo realiza de manera aproximada. Pero la anterior situación no desdibuja que el hecho básico de la acusación ocurrido de manera diversa, o sea inexistente.
Todo lo contrario, según el análisis hecho por la Corporación de segunda instancia al valorar la pluralidad de los elementos de conocimiento allegados al juicio oral, público y concentrado, advirtió que el comportamiento delictual tuvo real desarrollo en la época indicada por la menor. En consecuencia, la situación irregular calificada por el libelista no tiene la entidad para predicar la violación del postulado de congruencia, puesto que el núcleo factico en que se soporta la acusación se mantuvo en los fallos.
Por tanto, la censura se indamite. Respecto al tercer cargo que el actor postula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicios de existencia y raciocinio, lo dejó en el plano de la enunciación, habida cuenta que no demostró la real ocurrencia de los mencionados desatinos. En lo relativo al testimonio de Estefanía Becerra Prada que el censor funda por los senderos del error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto el fallador elaboró un indicio sobre apartes de su versión, de verdad que esa particular circunstancia no encaja en esa nomenclatura, puesto que como lo tiene dicho la Corte, cuando no se aprecia el contendido total de un medio de prueba se está ante un error de hecho por falso juicio de identidad, por mutilación, lo cual conduce a que se tergiverse su contenido.
De todos modos, no presenta ningún argumento con relación a la trascendencia del vicio, en torno a la decisión de condena adoptada en el fallo recurrido. Igual situación acontece con el testimonio de la víctima y de los peritos, habida cuenta que el libelista aduce que el fallador cometió error de hecho por falso raciocinio por violación del principio lógico de razón suficiente en el acto de estimación, en tanto no evidenció cómo los mencionados medios probatorios no logran imprimir la certeza requerida, en orden a proferir fallo condenatorio, puesto que la argumentación está fundada en demeritar las conclusiones probatorias del juzgador, basado en que los hechos no se cumplieron en la fecha indicada en la acusación. Argumento que también es utilizado para criticar la versión juramentada de Sonia Yolanda Lizarazo.
Es decir, las hipótesis en que se apoya el casacionista únicamente consisten en presentar una personal opinión, respecto al poder suasorio que ha debido dársele a las citadas pruebas. Y en lo que atañe al error de hecho por falso juicio de existencia en que presuntamente incurrió el sentenciador de segundo grado al no apreciar varios testimonios que se permite citar, el libelista no demostró la trascendencia del vicio, en cuanto a que de haber sido estimados, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado.
Al respecto vale destacar que los hechos que se pretendían demostrar con esos medios de convicción no tenían la fuerza suficiente, en orden a desquiciar los fundamentos de la sentencia, en la medida en que al juicio de responsabilidad no interesa si el acusado tenía buena conducta anterior al hecho delictual, los problemas que tenía con la familia de la víctima, la denuncia que formuló éste por el delito de injuria, por cuanto tampoco desdibujan el compromiso penal de Gerena Mateus frente a la agresión de que fue víctima la menor, puesto que no atañen a circunstancias propias de ese particular acontecer delictual.
Así las cosas, también se inadmitirá el reproche. En lo que tiene que ver con el cuarto cargo que el actor funda por los senderos de la nulidad, además de que en la elaboración no tuvo en cuenta el principio de prioridad, pues debió ser presentado dentro de un orden lógico a través de la causal de nulidad, éste carece de fundamento. En efecto, son dos los reparos que el actor censura a la sentencia; el primero de ellos, reiterando la infracción del principio de congruencia por razón de la presunta equivocación que hubo en el señalamiento de la fecha en que ocurrió el comportamiento delictual del acusado y el segundo, argumentando la ausencia de motivación con relación a la imputación de la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2°, del Código Penal, pues en su sentir, sólo el fiscal anotó que la misma se estructuraba por tratarse que el acusado era “ tío ” de la víctima, circunstancia que después fue desvirtuaba por el acusador, en tanto reconoció que Gerena Mateus era el esposo de la tía de la menor.
En cuanto al primer motivo de inconformidad, esta providencia es clara en indicar, en cuanto a que el desatino en la fecha en que ocurrió el hecho no se erige en una infracción al principio de congruencia. La censura así planteada no evidencia la existencia del vicio, máxime cuando la situación anotada fue tenida en cuenta por el sentenciador de segundo grado, al punto que reconoce que esa situación parental fue lo que facilitó que la menor depositara la confianza en el acusado, para consumar la infracción a la ley penal.
A nivel de ejemplo, mírese como la propia menor se refería al acusado como su “tío ”, al punto que esa particular condición condujo al Tribunal a elaborar el indicio de oportunidad, “ que comprende los sub- indicios de proximidad y presencia en el lugar. En el caso se pudo establecer que la familia de la víctima comúnmente iba hasta la casa del procesado, con quienes además departían fechas especiales y otros eventos en los que se unía la familia a la cual pertenecían víctima y victimario, que en la casa amplia de tres pisos y con un estudio, se reunían comúnmente los miembros, principalmente el padre de la menor quien trabajaba para el procesado ”.
De tal manera, la propuesta de casación hecha por el libelista no debe ser vista de manera insular, en cuanto a que la mencionada circunstancia de agravación punitiva, no derivó únicamente de la condición de “ tío ” del procesado, pues obsérvese cómo esa familiaridad entre los protagonistas del hecho delictual y la condición de la agredida, pues se trataba de una persona con escasos 7 años de edad, hizo que el acusado se aprovechara de la confianza que la niña le tenía, por las razones en precedencia anotadas.
Así las cosas, se inadmitirá la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Armando Gerena Mateus. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así, por ejemplo, recibe esa denominación en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Teresa Armenta Deu, señalando que “la sentencia no puede condenar por un hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni a sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó, según la delimitación formal de la acusación en los escritos de calificación o acusación…”.
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 56-57. � L. 906 de 2004, artículos 293 y 348 a 354. � Artículo 337, ibídem. � Sentencia del 28 de febrero de 2007, rad. 26087. � Sentencias de 24 de abril y 29 de octubre de 2003, rads. 17346 y 19138, respectivamente. � Sentencia del 25 de abril de 2007, rad. 26309 � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26488. � Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 27518. � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468 � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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