CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38645 TOMAS ENRIQUE VALDERRAMA TÉLLEZ VS. EMCALI. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38645 Acta No.26 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de TOMAS ENRIQUE VALDERRAMA TÉLLEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI -.

ANTECEDENTES El actor demandó a la referida empresa para que fuera condenada a “ proferir el acto administrativo mediante el cual se lleve a cabo su nombramiento en propiedad, en el cargo de PROFESIONAL I, retroactivo al 30 de diciembre de 1997 ”, y a pagarle las diferencias por salarios, cesantías, intereses, primas legales y extralegales, vacaciones, todo debidamente indexado; además, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

En 36 extensos y detallados hechos que tocan con la naturaleza jurídica de la empresa demandada desde su creación, el objeto social y su transformación, afirmó que ingresó a trabajar el 11 de abril de 1989, como “ OBRERO ” adscrito a la Gerencia, posteriormente designado como Auxiliar de Oficina y luego como Auxiliar de Ingeniería; el 30 de diciembre de 1997, fue incorporado a “ GENERCALI S. A. ESP ” como profesional I y, por consiguiente, asumió las funciones propias del cargo “ que se tienen asignadas por…EMCALI” (las describió); que desde la última fecha, se le ascendió al cargo de “ AUXILIAR DE INGENIERÍA y las funciones por él desempeñadas a partir de la fecha antes mencionada, son propias del cargo de PROFESIONAL I, con una asignación salarial superior a la devengada por mi representado, durante el desempeño del cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA ”; algunos directivos de la empresa sugirieron cambios y ajustes en relación con los cargos y labores desempeñadas por el actor, entre otros, sin obtener respuestas; a pesar de que el demandante continuó desempeñando las funciones asignadas al cargo de Profesional I, no se le nombró como tal; le reconocieron algunas diferencias salariales pero no las que debieron hacérsele con relación al cargo de Profesional I; el desempeño de las funciones del cargo mencionado era tan notorio que las directivas sugirieron nombrarlo ante el acogimiento al plan de retiro de quien era el titular como Profesional I; participó en talleres, seminarios y en diferentes capacitaciones; además, es profesional de sistematización egresado del Centro de Estudios Profesionales, también Administrador de Empresas, egresado de la Universidad Santiago de Cali; la empresa le continúa dando un trato discriminatorio; desde el 30 de diciembre de 1997, “ se encuentra en una situación denominada por las mismas empresas EMCALI EICE ESP como “ disfuncionalidad ”, término utilizado por la empleadora para definir a aquellos trabajadores que a pesar de haber sido nombrados en determinados cargos, desempeñan funciones propias de las áreas en las cuales con profesionales y asignados a cargos diferentes, con remuneraciones superiores que las asignadas para los cargos en los cuales fueron nombrados ”; ha reclamado en varias oportunidades sin obtener respuesta;

“ nunca se ha indicado al señor TOMÁS ENRIQUE VALDERRAMA TÉLLEZ, que el trato diferente al que ha venido siendo sometido desde el 30 de diciembre de 1997, en cuanto a desigualdad salarial y prestacional obedezca a razones válidamente comprobadas y atendibles ”. En la contestación, la empresa básicamente aceptó la fecha de vinculación del actor como Obrero, que fue ascendido e inscrito en carrera como Auxiliar de Ingeniería y lo de la transformación de la empresa; negó que el actor desempeñara labores de Profesional I en GENERCALI S.A. ESP; adujo que las labores que desempeñaba “ se asimilan a funciones del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO ”; insistió en que el actor continuaba asignado a la “ Gerencia de Acueducto de EMCALI, pero realizaba funciones el 26 de julio de 1999 de Auxiliar Departamento de Mercadeo de la Gerencia de Generación de Energía ”, detalló las funciones que cumplía; adujo que el demandante laboró en GENERCALI según los acuerdos establecidos y por decisión propia, en el cargo de Auxiliar Administrativo; igualmente, aceptó que participó en talleres y en capacitaciones pero negó que hubiera cumplido funciones de PROFESIONAL I y explicó que debió “ concursar para ocupar ese cargo, como se lo habían advertido desde que quedó inscrito en carrera Administrativa ”; añadió que el Servicio Civil lo inscribió en carrera administrativa como Auxiliar de Ingeniería I, mediante Resolución 16 de 1993; que el actor fue incorporado por Resolución de Gerencia JD0090 de 28 de diciembre de 1999, como Auxiliar de Ingeniería I código 300203; en suma negó que hubiera realizado funciones de Profesional I. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia del derecho, prescripción, pago de lo no debido, buena fe y la “ innominada ” (fls 113 a 154).

En la primera audiencia de trámite, la parte actora corrigió y adicionó la demanda, en especial en lo que toca con el hecho “ trigésimo Tercero ” para significar que el actor “ desde el 30 de diciembre de 1997 se encuentra en una situación laboral denominada por las mismas EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. como “ disfuncionalidad ” según la descripción que se reseñó, y en suma, que las funciones que desempeñaba como AUXILIAR DE INGENIERÍA, “ son propias del cargo de PROFESIONAL I con una asignación salarial superior a la devengada por el desempeño del cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA I… ” (fls. 336 a 343).

El Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla Valle, por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 23 de octubre de 2006, absolvió a la parte demandada, al catalogar al actor como “ empleado público cuyas controversias originadas en su relación laboral, corresponde dirimirlas a la jurisdicción contenciosa administrativa ”; se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones y le impuso costas al actor (fls. 373 a 745).

LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2008, confirmó la del a quo, pero por otros motivos; no impuso costas en la alzada (fls. 15 a 23 C. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem advirtió que se pronunciaría exclusivamente respecto de lo propuesto en el recurso y precisó que “ A partir de 1997 EMCALI modificó su naturaleza jurídica a la de una empresa industrial y comercial del estado; ello quiere decir que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 los servidores de estas entidades por regla general son trabajadores oficiales, salvo quienes desempeñan cargos de confianza y manejo los que se determinarán en sus estatutos.

En este orden de ideas el demandante aspira a que se le asigne el salario correspondiente al PROFESIONAL I, sin que se cuente en el expediente con copia de los estatutos en la cual se clasifique este PROFESIONAL I de la Gerencia de Energía como un empleado público, en especial si se tiene en cuenta que el demandante afirma estar ejecutando este cargo desde diciembre 30 de 1997 esto es, cuando la demandada había dejado de ser establecimiento público.

Afirmó que el demandante “ no plantea en momento alguno la nivelación a partir del desconocimiento del principio de trabajo igual, salario igual. Fundando su demanda sobre la base del desconocimiento del artículo 53 constitucional (fl. 25) ” y enseguida reprodujo en lo pertinente la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2006, Rad. 26437, proferida contra la misma empresa demandada.

Destacó que a folio 235 se aportó lo relativo a las funciones de “ auxiliar administrativo, pero no las de Profesional I que reclama el demandante, así entonces no es posible determinar que funciones como las que informa el documento de folio 40 o la asignación como responsable del proyecto de folio 42 corresponden a este último cargo, o sean ajenas al de auxiliar de Ingeniería I. Tampoco es posible establecer el escalafón de GENERECALI para ubicar a partir de las labores asignadas al señor VALDERRAMA el cargo ejecutado, motivo por el cual se desestimarán las pretensiones reclamadas para ese año ”, esto es, a partir del 30 de diciembre de 1997.

Expuso que en 1999 se efectuó nuevamente la integración de personal a EMCALI y el actor aceptó voluntariamente la asignación de nuevas funciones, luego de lo cual destacó que ARMANDO ESCOBAR VÉLEZ, quien se desempeña como Profesional Especializado en la Gerencia y además tiene la calidad de negociador sindical, en su declaración explicó que “ el artículo 25 convencional permitía que voluntariamente los trabajadores desempeñaran otras funciones y que con posterioridad el Comité asignaría la compensación respectiva, disposición visible a folio 600 del expediente, sin que ello implicara de por sí, el ejercicio de un nuevo cargo ”.

Que durante 1999 se hicieron reconocimientos de diferencias salariales, “que no cobijaron al demandante”, quien solo viene a ser incorporado el 31 de marzo de 2000 (fl. 272) en el cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA ”. Resaltó que a folio 37 estaban “ las funciones de PROFESIONAL I que corresponden a la planeación, dirección, desarrollo, implemento y evaluación de proyectos, con el diagnóstico de necesidades y requerimientos de programas ”.

Después de resumir las declaraciones de BERNY LASSO CUITIVA (compañero del actor) y DORA MONTOYA (Directora de Generación de Energía), dedujo que “ ni de los testimonios, ni de la prueba documental aportada se puede afirmar que las labores del demandante fueron las de planeación, dirección, desarrollo, implemento o evaluación de proyecto.

Existiendo tres niveles de profesionales, tal como lo afirma la señora MONTOYA (fl. 355) no resulta claro que sus funciones correspondan a las de Profesional I, pues la misma testigo aseveró que si se pudiera hacer una homologación esta sería a la de Profesional II (fl. 363), sin que tampoco cuente la Sala con la prueba de las funciones de folio 264 y 270, el Gerente de Energía afirmó para el año 2001 que las labores desempeñadas por el señor Valderrama correspondían a las de un auxiliar de Ingeniería (fl, 322).

“ Así entonces, en consideración de esta Sala, no se demostró el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, esto sin entrar a analizar las condiciones de eficiencia salarial, en virtud de la aclaración efectuada por la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia transcrita. “En conclusión, si bien es cierto, las razones planteadas por la juez de primera instancia no pueden ser acogidas por este Despacho, no lo es menos que la decisión absolutoria debe mantenerse pues no resultó probado el supuesto de hecho que reclamaba el demandante como fundamento para su nivelación salarial ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “ CASE PARCIALMENTE ” la sentencia acusada, pues explica que no impugna y debe mantenerse, la parte que catalogó al demandante como trabajadora oficial, pero sí lo hace frente a la decisión absolutoria, para que en instancia revoque la sentencia de primer grado y acceda a las pretensiones.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Sostiene que la sentencia es “ violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5° de la Ley 6ª de 1945, artos 467 y 468 del CST art. 13, 53 de la Constitución Nacional, 5° y 8° del Decreto 325 de 1954, 1° y 28 numerales 1 y 2 del Decreto 2127 de 1945, 1° de la Ley 6ª de 1945, 18 del Decreto 344 de 1966, 40 de la Ley 11 de 1986, 290 del Decreto 1333 de 1986 23 del Decreto Reglamentario 1959 de 1973, 8° del Decreto 3135 de 1968; 307 del C. de P. C. y 145 del C. P. del T. ” Le endilga al Tribunal los siguientes “ errores manifiestos de hecho ”: “1.

Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que de este periodo (30 de diciembre de 1997) solamente se aportaron las funciones de auxiliar administrativo y no las de Profesional I que reclama el demandante, por lo que no es posible determinar qué funciones como las que informa el documento de folio 40 o la asignación como responsable del proyecto folio 42 corresponden al cargo de profesional I, o sean ajenas al auxiliar de Ingeniería (fl. 21 Inc. 2 del C. del Tribunal) “2.

No tener por establecido, a pesar de estarlo, que además de haberse aportado las funciones de auxiliar administrativo, de la misma manera se aportaron, las funciones que se realiza en el cargo de Profesional I, de acuerdo con las actividades, labores o funciones desarrolladas por el demandante. 3. Dar por establecido a pesar de no estarlo que todos los testigos traídos a juicio afirman haber laborado con la entidad, sin aludir a periodos anteriores.

“4. Dar por demostrado a pesar de no estarlo, que el demandante no se desempeñó en (sic) cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial para un Profesional I. “5. Dar por establecido a pesar de no estarlo, que ni de los testimonios ni de la prueba aportada se puede afirmar que las labores del demandante fueron de planeación, dirección desarrollo, implemento o evaluación de proyectos.

“6. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el demandante realizó dentro de la Gerencia de GENERCALI, además de otras labores y funciones, también las de planeación, dirección, desarrollo, implementación, evaluación de proyectos, diagnosticar las necesidades y requerimientos de los programas y proyectos para el correcto desarrollo de los mismos.

Presentar informes de acuerdo a las necesidades del área, participar en la elaboración del presupuesto de la dirección administrativa y financiera, o poyar (sic) a la Gerencia en la recepción e implementación de todos los procesos automáticos que el corporativo entregue a las diferentes áreas de la empresa (fl. 37 a 38, f 53, f.62). “7. Dar por establecido a pesar de no estarlo, que el demandante no realizó funciones compatibles con las realizadas en el cargo de Profesional I. “8. no tener por demostrado a pesar de estarlo, que el demandante si realizó funciones compatibles con las realizadas en el cargo de Profesional I. “9.

No dar por establecido a pesar de si estarlo, las diferencias salariales entre un auxiliar de Ingeniería I y un Profesional I (fl.373)”. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: Los documentos de folios 37 a 38, que contienen la descripción del cargo de Profesional I de Emcali; los de folios 40 a 41, proyecto de sistemas de información presentado a la Gerencia de GENERCALI S.A.; 42 a 48, proyecto No 2 presentado por el actor; 50, del Gerente de GENERCALI S.A. al Gerente de Aguacali, enviado para ajuste de la estructura organizacional; 51, enviado al Comité de Escalafón; 56 a 57, Resolución G0167 de 1999; 63, enviado para designar en encargo de Profesional I; 73, que corresponde a la Resolución 1885 de 1999; 235, que contiene el manual de funciones de Auxiliar Administrativo de la Dirección Administrativa y Financiera; 264, funciones de Auxiliar de Ingeniería I; 270, referente a las funciones asignadas al Auxiliar de Ingeniería el 22 de septiembre de 1994; 272, Resolución 0625 de 2000; finalmente el folio 600 referente a la Convención Colectiva de trabajo 1999 – 2000.

Como pruebas no apreciadas señala: los documentos de folios 53 a 54, que contienen el escrito enviado por el actor al Gerente de GENERCALI, sobre funciones actuales de Profesional; folio 62, que corresponde al escrito enviado al Comité de Escalafón de EMCALI; 64, que es una constancia de asistencia a la “ presentación de Bolsa de Energía ”; 66 a 68, certificaciones de asistencia a seminarios; 70 a 71, asistencia de seminarios de Contratos de Energía a largo plazo; 72, Resolución 074 de 199 por la cual se autorizan viáticos al actor en el cargo de Profesional de Comercialización de Energía; 93 a 94, escrito enviado por la Dirección de Gerencia de Energía sobre reclasificación de riesgos; 113 a 154, contestación a la demanda; 162 a 173 Acuerdo 014 sobre la transformación de EMCALI; 174 a 221, manual de procedimientos de GENERCALI; 286 a 287, Acta 4 de 31 de julio de 1997 de Planta de Cargos de la Empresa de Generación de Cali; 373, respuesta al oficio del Juzgado 10 Laboral del Circuito de Cali; 543, escrito de la Directora de Energía a los directores de Distribución y Comercialización donde relaciona al actor como funcionario Profesional del Departamento de Ventas; indica que además fueron erróneamente apreciados los testimonios de Berna Lasso Cuitiva, Dora Montoya Jaramillo y Armando Escobar Vélez (folios 347 a 353, 355 a 358 y 368 a 371).

En la demostración, luego de reproducir la sentencia acusada, aduce “ que de las pruebas que se mencionaron como dejadas de apreciar por el Tribunal, de ellas, brillan a ojos vista, que, el demandante sí realizó funciones de Profesional I, siendo el mismo documento, (fl. 53 c. del juzgado) en el cual (sic) Director Administrativo y Financiero, para la fecha de enero 18 de 1999, quien como superior jerárquico del demandante (folio 286), dio visto bueno al documento, para su envío al Gerente de Genercali por Tomás Enrique Valderrama sobre las funciones que actualmente estaba realizando, entre las cuales se menciona (folios 53 – 54) entre otras, representar al Director Administrativo y Financiero, participar en la elaboración y presupuesto en la dirección administrativa…”, luego describe en forma extensa el contenido de los documentos enlistados y concluye que se demuestra que resulta “ claro que el demandante también realizó actividades destinadas al cargo de Profesional I ”.

Continúa en el detalle de cada uno de los folios que enlistó como documentos inapreciados, relacionados con la transformación de EMCALI, las funciones de su Gerente, como las de expedir manuales de funciones y requisitos para ocupar diferentes cargos, para significar que “ las funciones para Valderrama, si no se habían creado por parte de la nueva EMCALI, continuaban vigente (sic) las de la antigua EMCALI, incluyendo las de Profesional I ”.

Resalta que a folio 373 obra la constancia del Departamento de Personal de EMCALI donde se muestra la diferencia salarial del cargo de Auxiliar de Ingeniería y el de Profesional I. y afirma que “ de las pruebas anteriormente mencionada (sic) como no apreciadas por el Tribunal se sustrae con suma facilidad que el demandante realizo (sic) funciones de Profesional I, de donde se concluye que tiene derecho a la nivelación salarial ”.

Acomete el examen de los testimonios referidos al comienzo del cargo, y aduce que “ el yerro que cometió el Tribunal al haber apreciado los testimonios ya referidos y de las documentales apreciadas por el Tribunal, fue haber creído que de ellos se sustraía que las funciones deprecadas en dichos testimonios y documentales apreciadas fueron las únicas ACTIVIDADES DESPLEGADAS POR VALDERRAMA, durante el tiempo en que estuvo en disfuncionalidad, o lo que es lo mismo, en desorganización administrativa de reglamentación de funciones que en oportunidades se le encomendaban al señor TOMÁS, por su parte, el testigo ARMANDO ESCOBAR, no fue conocedor o testigo de las labores realizadas por Valderrama (fl. 368 y s..)… ”, continúa con el desarrollo de los testimonios y en especial refiere que “ Dora Montoya, indica las funciones de auxiliar de Ingeniería de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado que corresponde al cargo con el que fue trasladado inicialmente VALDERRAMA a ENERCALI y se hace cuadro comparativo de las funciones del cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA I y las que según ella se pueden homologar a las actuales funciones desarrolladas por VALDERRAMA a 1° de febrero de 2001 hechos que fueron apreciados erróneamente por el Tribunal, al haberlos entendido como los únicos habidos en el proceso, con los cuales se tomó la decisión de absolver a la demandada EMCALI.

De tal forma que si el Tribunal hubiese apreciado las pruebas que dicen fueron dejadas de apreciar, hubiera concluido, que el señor TOMÁS ENRIQUE VALDERRAMA además, de las actividades, o funciones que derivó o extrajo el Tribunal de los testimonios y de las pruebas documentales que se mencionan como apreciadas por el Tribunal, que, además de estas, también VALDERRAMA realizó funciones o actividades que confluyen con las designadas a un profesional I, esto último, lo cual lo hubiera concluido de las pruebas documentales no apreciadas.

“De tal forma, si el Tribunal hubiera analizado la totalidad del acervo probatorio del cual se dice en esta demanda de casación no fue tenido en cuenta por el Juez Aquo, y por lo tanto, la decisión contrariamente hubiera sido de condena por un Profesional I, de acuerdo con lo solicitado por el (sic) la parte demandante en el libelo introductoria de la demanda de instancia ”.

LA RÉPLICA Indica que el recurso en lugar de restarle firmeza a la decisión, “ lo que hace es investirla de la más absoluta legalidad en tanto llega a la misma conclusión del Tribunal cuando expresamente acepta que el actor desarrollaba funciones de Auxiliar de Ingeniería I ”, por lo tanto, no encontró claro que desempeñara labores de Profesional I, y que mal podía enrostrarle haber incurrido en los errores fácticos señalados.

Aduce que se están defendiendo los intereses del actor al mencionar que “ con anterioridad al 1° de enero de 2000 desempeñaba las funciones de PROFESIONAL I, pero tal argumentación a más de no tener soporte probatorio alguno, indiscutiblemente encierra una reforma tardía a la demanda que dio inicio al presente asunto, la cual en ninguno de los 36 hechos o de las 10 pretensiones, expresa la nivelación salarial a Profesional I la solicita única y exclusivamente hasta el 31 de diciembre de 1999 ”.

Sostiene que todas las documentales dejan ver con claridad que el actor antes y después de enero de 2000, siempre desarrolló las funciones de Auxiliar de Ingeniería I y no las de Profesional I, o por lo menos, no hay claridad o prueba calificada que desvirtúe tal convencimiento, que fue al que atinadamente arribó el ad quem. SE CONSIDERA De los antecedentes se puede extraer que el Tribunal encontró demostradas las funciones que desempeñó el actor en el cargo de “ Auxiliar Administrativo ”, pero no las de Profesional I; que a partir de 1997 EMCALI cambió su naturaleza jurídica de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyos servidores por regla general son trabajadores oficiales, sin que en el expediente obre “ copia de los estatutos en la cual (sic) se clasifique este Profesional I de la Gerencia de Energía como un empleado público ”; que durante 1999, se hicieron reconocimientos de diferencias salariales “que no cobijaron al demandante”, quien solo vino a ser incorporado el 31 de marzo de 2000, en el cargo de Auxiliar de Ingeniería y que ni de los testimonios ni de las pruebas documentales podía afirmarse que las labores del demandante fueran de planeación, dirección, desarrollo, implemento o evaluación de proyectos para catalogarlo como Profesional I, por lo que no podía disponer la nivelación salarial.

La censura en cambio afirma que dentro del proceso está demostrado todo lo relativo a las funciones que cumplía al actor para catalogarlo como Profesional I. De las pruebas señaladas por la censura como erróneamente apreciadas se colige: El documento de folios 40 a 41, es un memorando emanado del actor que contiene, como lo registró el Tribunal, un proyecto para el sistema de información presentado a la Gerencia de GENERCALI S. A., del que por su misma procedencia y su contenido, no es viable concluir qué labores o funciones tenía el cargo de Profesional I, para desvirtuar la conclusión del ad quem.

Los folios 37 y 38, con fecha de elaboración “ diciembre de 1994 ”, son anexos en fotocopia alusivos a la denominación del cargo de “ Profesional I ” en general, la ubicación, el objetivo, las funciones asignadas y las características exigidas para el mismo, sin que de dichas copias pueda desvirtuarse que el actor fue inicialmente Auxiliar Administrativo, e “ incorporado el 31 de marzo de 2000 (fl.272) en el cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA ”.

Las fotocopias de folios 42 a 48 contienen un estudio para la expansión de la estructura informática y apoyo sistematizado de las áreas de organización “ Área Responsable Dirección Administrativa y Financiera ”, a cargo del demandante, no tienen la capacidad de desvirtuar la principal conclusión del Tribunal referente a que en el expediente no obran los estatutos de los que se puedan extraer las funciones para clasificar al actor como Profesional I de la Gerencia de Energía. A folio 50 obra un memorando del Gerente de GENERCALI S. A. al de AGUACALI S.A. ESP, mediante el cual solicita colaboración para que se defina la situación de dos funcionarios, entre otros, el demandante, quien está “ laborando desde el año de 1997 ”, para los ajustes de la estructura organizacional, “ para que sean incorporados definitivamente en GENERCALI, teniendo en cuenta que dichas personas han manifestado su interés en continuar con nosotros ”.

Del mismo no se puede deducir que el accionante hubiera ocupado o desarrollado funciones que pudieran corresponder a las propias del cargo de Profesional I, que fue lo que echó de menos el Tribunal. El folio 51 es un oficio de fecha 21 de diciembre de 1998, dirigido al Representante del Comité de Escalafón, en el cual se sugiere un cambio de denominación de algunos cargos, entre otros, “ los de dibujante y auxiliar de ingeniería que pertenecen a Acuacali, ahí vienen laborando dos funcionarios de Acuacali que deben quedar como profesionales y el cargo de contador de Bienestar que debe quedar como Profesional ”.

Este documento no es lo suficientemente explicativo para inferir que el actor cumplía funciones de Profesional I, para el que desde el comienzo del proceso reclamó “ proferir el acto administrativo para su nombramiento en propiedad”, con retroactividad al 30 de diciembre de 1997. El escrito de 8 de enero de 1999 (fl. 52), ratifica lo que encontró probado el juzgador de segundo grado en punto a que el cargo que desempeñó el demandante fue el de Auxiliar de Ingeniería; es así que en esa calidad reclama “ la modificación del cargo actual al mencionado cargo ” para que “ se me pague la diferencia salarial con el cargo de Profesional I ”.

La Resolución 0167 del 22 de febrero de 1999, con sus correspondientes anexos, mediante la cual reconoció algunas diferencias salariales entre el 1 de enero y el 15 de marzo de 1999 a trabajadores en situación de disfuncionalidad, por desarrollar labores diferentes a las de sus respectivos cargos, entre los cuales se enlistan varios Auxiliares de Ingeniería (folios 56 a 61), ratifica lo que de su contenido dedujo el Tribunal, en punto a que durante 1999, se hicieron reconocimientos de diferencias salariales “que no cobijaron al demandante”, quien solo viene a ser incorporado el 31 de marzo de 2000 (fl. 272 ) en el cargo de AUXILIAR DE INGENIERÍA ”.

En efecto, a folios 272 y siguientes obra la Resolución 0625 del 31 de marzo de 2000 de EMCALI, “ por la cual se efectúa la incorporación de trabajadores oficiales a la planta de cargos creada por Resolución JD 0090 de diciembre 28 de 1999 ”, en la pertinente relación aparece “ TOMAS VALDERRAMA T. nuevo cargo AUXILIAR DE INGENIERÍA I, código 300203 ”.

El folio 63 contiene un memorando de la Jefe de Mercadeo, de 15 de junio de 1999, dirigido al Gerente de Recursos Humanos mediante el cual le sugiere que para reemplazar al Ingeniero CARLOS ALBERTO ARANGO “ PROFESIONAL I ” “ les agradecería considerar encargar de dicho cargo al señor TOMÁS VALDERRAMA, mientras se implementa la planta ”. Luego, se trata de una sugerencia o insinuación que no desvirtúa las deducciones del Tribunal tantas veces aludidas.

El documento de folio 235 hace más consistente la inferencia del Tribunal en punto a que lo que allí se registra son las funciones de “ auxiliar administrativo, pero no las de Profesional I ”. A folio 264 y s.s. obra el documento de 1° de febrero de 2001 que contiene las funciones del Auxiliar de Ingeniería I, sin que del mismo pueda colegirse que se podían asimilar o comparar con las funciones que echó de menos el Tribunal.

La Convención Colectiva de Trabajo a la que se refiere la censura de folio 600, en su artículo 25 dice: “ Los trabajadores oficiales están obligados a desempeñar funciones generales y específicas contenidas en el manual de funciones del respectivo cargo, excepto que mediando su voluntad, EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI para garantizar un mejoramiento permanente en la prestación de servicios acuerden asignarle funciones o actividades diferentes, afines a sus conocimientos y capacidades que sean responsabilidad del área donde preste sus servicios ”; no se advierte error en su valoración, pues el sentenciador sobre el punto precisó que tal disposición permitía que “ voluntariamente los trabajadores desempeñaran otras funciones y que con posterioridad el Comité asignaría la competencia respectiva, disposición visible a folio 600 del expediente, sin que ello implicara de por sí el ejercicio de un nuevo cargo ”.

El escrito de folios 53 a 54, que el impugnante señala como inapreciado, es irrelevante para los fines perseguidos, toda vez que proviene del actor, aunque con el visto bueno del Director Administrativo y Financiero, pues en realidad corresponde a una solicitud para que sus funciones se asimilen a las del cargo de Profesional I; debe reiterarse que el Tribunal resaltó que en el expediente no se aportaron los estatutos de los que se pudiera concluir qué o cuáles funciones correspondían al mencionado cargo.

Igual sucede con el escrito de folio 62, mediante el cual el actor, el 6 de abril de 1999, le manifiesta al Comité de Escalafón su disposición para realizar “ por el término de tiempo que ustedes definan ” las tareas que enlistó, sin que del mismo pueda concluirse que dejó de ocupar el cargo que encontró probado el ad quem de Auxiliar de Ingeniería, al cual fue incorporado el 31 de marzo de 2000.

La constancia de folio 64, no fue examinada por el ad quem como lo advierte la censura, no obstante, es intrascendente para desvirtuar las deducciones plasmadas en la sentencia acusada, ya que dicho documento reza: “ Hago Constar que el Doctor TOMÁS VALDERRAMMA, funcionario de EMCALI GENERACIÓN DE ENERGÍA, asistió a la presentación de Bolsa de Energía el día 26 de febrero de 1999 celebrada en la ciudad de Medellín ”.

Las constancias de folios 66 a 68, lo mismo que las de folios 70 a 71, que el impugnante acusa de inapreciadas, dan cuenta de la asistencia del actor a diferentes talleres y seminarios con temáticas diferentes, realizados en varias ciudades, sin que de ellas se pueda desvirtuar las inferencias que determinaron la decisión acusada. En esas condiciones no se advierte error del ad quem al no examinarlos.

La Resolución 074 del 17 de junio de 1999 de folio 72 registra que al actor le autorizaron viáticos para el traslado a Bogotá. La misma indica que el demandante el 22 de junio de 1999, ocupaba para ese evento, el cargo de “ Profesional de Comercialización ”, con el “ objeto de asistir al seminario taller Cambio de Milenio ”. El acto administrativo aludido no desvirtúa la deducción del juzgador de segundo grado respecto a que no se allegaron los estatutos en los cuales se pudiera concluir, qué funciones correspondían al cargo de Profesional I al que aspiraba fuera designado con retroactividad al 30 de diciembre de 1997.

La contestación a la demanda, cabe reiterar, no es propiamente una prueba susceptible de configurar error de hecho en casación, a menos que se le diera una equivocada lectura, o salvo que contenga confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C. aplicable en laboral, situación que, en verdad no se advierte en este caso, para derivar de ella, en la forma como la presenta la censura, un error de hecho en casación. El Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, mediante el cual se dictaron disposiciones para la transformación de las Empresas Municipales de Cali, de folios 162 a 173, contiene el marco normativo y estructural de las misma, al igual que el régimen de sus servidores, sin que del mismo pueda llegarse a una conclusión distinta a la del Tribunal, en punto a que el actor se desempeñó como Auxiliar de Ingeniería. De los demás documentos señalados por la censura como inapreciados, de folios 162 a 173, 174 a 221, 286 a 287, con los que se sugiere un reexamen total del material probatorio, como se advirtió al comienzo de las consideraciones, no se desprende el o los errores de hecho que se le endilgan al Tribunal, y por ello, no se hará referencia particular a los mismos.

Además, se deben destacar las declaraciones de de BERNY LASSO CUITIVA (compañero del actor) y DORA MONTOYA (Directora de Generación de Energía), quienes fueron determinantes para la conclusión del Tribunal según la cual “ ni de los testimonios, ni de la prueba documental aportada se puede afirmar que las labores del demandante fueron las de planeación, dirección desarrollo, implemento o evaluación de proyecto.

Existiendo tres niveles de profesionales, tal como lo afirma la señora MONTOYA (fl. 355) no resulta claro que sus funciones correspondan a las de Profesional I, pues la misma testigo aseveró que si se pudiera hacer una homologación esta sería a la de Profesional II (fl. 363) ”. Resta decir que los testimonios no son prueba calificada en casación del trabajo para derivar de ellos por sí solos un error de hecho (art. 7° Ley 16 de 1969).

El cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por TOMÁS ENRIQUE VALDERRAMA TÉLLEZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI - Costas en casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.800.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 26