Proceso No 38 Casación 38.642 Alfonso Ramos Duque Casación 38.642 Alfonso Ramos Duque Proceso nº 38642 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 198- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Ramos Duque contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó con modificaciones la proferida el 22 de junio de 2011, por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, que lo condenó en calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
ANTECEDENTES 1. Luego de un taller de educación sexual celebrado el 16 de agosto de 2007 por Janeth Uribe, Directora del grupo escolar del Colegio Villa Elisa de la ciudad de Bogotá, la menor V.S.S. de 9 años de edad, le contó que desde hacia tres años venía siendo abusada por su padrastro Alfonso Ramos Duque. En consecuencia, al día siguiente, la mencionada profesora remitió el asunto al Hospital de Suba para atención inmediata por abuso sexual, entidad que a su turno, dio aviso a la Comisaría 11 de Familia de la misma localidad, la que dispuso internar a la menor, de manera preventiva y provisional, en el Hogar “Villa Servita” del I.C.B.F., lo cual se llevó a cabo el 22 de agosto siguiente.
Posteriormente, el 7 de septiembre de ese año, la niña fue valorada por la doctora Ana Yira Osorio Zambrano, psicóloga de la Asociación Creemos en Ti, profesional ante la cual aquella narró que después de ser recogida por su padrastro del colegio, era llevaba por él a la casa y además de besarla a la fuerza, le quitaba la ropa, salvo la camisa, para luego frotarle su miembro viril en la vagina hasta eyacular, hecho lo cual la limpiaba con papel higiénico.
Esto ocurrió en varias oportunidades, aprovechando la ausencia de la madre –María Doris Suárez- que regresaba del trabajo a eso de las 8:00 p.m. 2. Ante el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 29 de julio de 2008, el Fiscal 166 Local de esta ciudad le imputó a Alfonso Ramos Duque la conducta punible de “ actos sexuales abusivos con menor de catorce años ”. 3.
El 27 de agosto del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por el delito de acto sexual violento, agravado, en concurso homogéneo previsto en los artículos 206 y 211.2.4 del Código Penal. 4. Ante el Juez Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 6 de julio de 2009 se formuló la acusación, en los términos del escrito correspondiente. 5.
A instancia del mismo juzgador, el 10 de agosto de ese año se surtió la audiencia preparatoria. 6. El juicio oral inició el 13 de noviembre de 2009, continuó el 19 de enero de 2011 y culminó el 28 de febrero de la misma anualidad, oportunidad esta última en la que en la fase de los alegatos de cierre, la Fiscalía solicitó emitir sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio por la referida conducta punible. 7. Mediante sentencia del 22 de junio de 2011, el Juez condenó a Alfonso Ramos Duque por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento veintiséis (126) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8. Recurrido el fallo por la defensa técnica, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 19 de enero de 2012, con la modificación consistente en condenar al acusado a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 9.
El procesado interpuso el recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal por su defensor. 10. El expediente fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada y hacer una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, el demandante postula dos cargos, el primero y principal, conforme a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el último, por la senda de la causal segunda.
Primer cargo (principal). Al amparo de la causal primera, el censor critica al Tribunal porque “ agotó el error por falta de raciocinio acertado, tanto en la situación fáctica del asunto plasmado en la Sentencia recurrida, como la misma situación jurídica o de interpretación de la norma al señalarse el delito en la modalidad interpretada ”.
Afirma que el yerro se produjo porque los hechos se fundaron en el testimonio de la profesora Janeth Uribe, el que tacha de ligero y de no “ tener orígenes concretos ” por basarse en el dicho del padre biológico de la menor, quien a juicio del defensor pretendía causarle perjuicios al procesado por cuanto le arrebató a su compañera María Doris Suárez.
Para el demandante, también “ hubo error de interpretación de la situación fáctica, por cuanto no se tuvo en cuenta y más bien descartó la presencia de una señora desconocida aun (sic) para la propia menor que con sus andanzas por la puerta del colegio Villa Elisa donde estudiaba la citada menor, merodeaba para cumplir el cometido del padre biológico de esta menor, FIDEL SUÁREZ GONZÁLEZ ”.
En este sentido, enfatiza que este “ error de apreciación y de razonamiento para concluir en la verdad ” se causó como quiera que se “ tuvo como inexistentes (sic) ” la presencia en el colegio de la mentada señora anónima y del padre de la niña, lo que obedecería a un plan trazado por estos para hacerle daño. Así mismo se equivocó el Ad quem toda vez que descartó “ los hechos que dieron aparente estructura a la denuncia ” relacionados con la cadena de remisiones de la menor al Hospital, a la Comisaría 11 y al I.C.B.F..
Agrega que hubo otro “ error de apreciación y de interpretación en la supuesta responsabilidad delictiva ” de su asistido porque no se tuvo en cuenta la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, ya que desde el inicio de la investigación la Fiscalía tuvo por cierta la versión que nació de un “ posible cuento resultante del llamado taller sexual realizado en el colegio Villa Elisa ”, esto pese a que el ente acusador cuenta con investigadores del CTI y asistentes.
Advera que constituye un “ error de interpretación tanto de la conducta posible de una persona como de la supuesta responsabilidad que se le puede endilgar ” que se acepte y califique como delito “ una mera circunstancia que pudo haber ocurrido o no ”, sin que exista prueba contundente de ello. Remata afirmando que se configuró un “ error de hecho y de derecho ” ya que el Tribunal tuvo por cierta la información suministrada por los sociólogos, psicólogos y psiquiatras a la Fiscalía acerca de “ un caso lleno de contradicciones e imprecisiones ”, sobre todo porque no se atendió el dictamen de psiquiatría forense del Instituto de Medicina Legal que no fue calificado “ con la fuerza probatoria requerida, con alcances jurídicos a favor del acusado ”.
Segundo cargo. Invocando la causal segunda advera que en la investigación “ no se asumió la dirección y estructura de un proceso que llenara las garantías de todas o cualquiera de la partes ”, cuestión que sigue afectando a su prohijado. Asegura que la sentencia impugnada “ tiene sus elementos afectantes y otros de emulación en la administración de justicia ” y explica que ello se debe a que de un lado, se dieron por ciertos los hechos que rodearon la investigación, en tanto se atendieron las conclusiones fácticas y jurídicas expuestas por la fiscalía y, de otro, por cuanto la sentencia indica que la sustentación del recurso de apelación es repetitiva y desordenada siendo que, específicamente, se pidió la revocatoria o modificación del fallo de primer nivel en punto de dos aspectos concretos, estos son, la vulneración del principio de congruencia y la ausencia de responsabilidad penal y errada valoración probatoria por parte del A quo.
En ese orden, considera que el fallo de segundo nivel, “ no acogió también por error de interpretación, la incongruencia alegada en el Recurso de Alzada, pues la incongruencia se refiere al desorden y a la falta de claridad con que la delegada de la Fiscalía presentó los cargos contra el imputado ALFONSO RAMOS DUQUE, de tal suerte que el sujeto procesal imputado, no supo ni entendió cuáles fueron los hechos que señalaron los cargos ni cual (sic) fue el delito endilgado ”.
Así, destaca que la formulación de la imputación se realizó por el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor; el escrito de acusación le atribuyó el reato de actos sexuales violentos agravados en concurso homogéneo y en la audiencia de juicio oral, se solicitó condena por el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
De esta manera, es del criterio que se vulneraron los derechos (no dice cuáles) de su representado, que se violó el principio de congruencia y que el ente acusador “ incurrió en confusión indefinible ”. Concluye que así como el juez de primera instancia excedió la pena a imponer, defecto que fue corregido por el Tribunal, este incurrió en “ error por falso razonamiento de la situación fáctica y jurídica ”, lo que conduce a que se reconsidere “ el curso que tomó la investigación en sus etapas y en manos de varios funcionarios, para adoptar una otra (sic) decisión favorable al hoy condenado ALFONSO RAMOS DUQUE ”.
Como normas violadas, enunció los artículos 1 al 13 y 93 de la Constitución Política, “ 109 y cc. ” del Código Penal, “ 11 y cc. ” de la Ley 906 de 2004, el Pacto de San José de Costa Rica y “ otros principios ” –no precisa cuáles- y las “ demás normas adecuadas a derecho ”. Solicita casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo por cuyo medio se absuelva a su representado.
CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ”. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejúsdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita a la Corte superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. La demanda que nos ocupa además de omitir la ineludible labor de identificar razonadamente cuál es la finalidad específica de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, lo que le era inexcusable- no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión en punto de cada uno de los cargos invocados y, por lo tanto, no puede ser seleccionada.
Las razones son las siguientes: 1. Primer cargo. 1.1. El desconocimiento por el censor de los presupuestos básicos de argumentación jurídica del recurso de casación es manifiesta. En efecto, por la senda de la causal primera, es decir, por la de la infracción directa de la ley sustancial, el togado acusa la sentencia de segunda instancia porque “ agotó el error por falta de raciocinio acertado, tanto en la situación fáctica del asunto plasmado en la Sentencia recurrida, como la misma situación jurídica o de interpretación de la norma al señalarse el delito en la modalidad interpretada ”.
Esta manera de argumentar no solo quebranta los principios de claridad, precisión y fundamentación debida pues no solo contrae un enunciado prácticamente ininteligible, sino que combina toda suerte de motivos de error que por lo tanto, debían ser propuestos de forma separada al tenor del postulado de autonomía que rige el recurso de casación. 1.2.
Ciertamente, si lo procurado en términos de la causal escogida era denunciar la violación de una norma de derecho sustancial, como parece invocarlo cuando asegura que se incurrió en un error “ de interpretación de la norma al señalarse el delito en la modalidad interpretada ” ha debido hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le correspondía desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que estableciera la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, demostrando expresamente que la selección por los juzgadores de la norma aplicable al asunto debatido, fue la correcta, pero que conllevó un entendimiento equivocado de la misma, que le hizo producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido, para luego, acreditar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Con ninguno de estos pasos metodológicos cumplió el censor. No precisó el sentido de error, no lo desarrolló y no fijó la trascendencia del yerro. Es más, ni siquiera precisó cuál fue la norma que habría sido interpretada erróneamente y peor aún, incumplió la pauta básica de argumentación de la infracción directa, consistente en que no es posible elevar crítica alguna contra la valoración probatoria y la fijación de la situación fáctica consolidada por los falladores en las sentencias.
Por el contrario, el defensor se dedicó a lo largo y ancho del libelo a debatir los hechos tal como fueron imputados y avalados por los juzgadores y a cuestionar a los sentenciadores, no solo frente a la valoración de los medios de prueba sino por atender la teoría del caso del ente acusador. 1.3. En ese sentido, si lo pretendido, era reprochar la “ falta de raciocinio acertado, (…)en la situación fáctica del asunto plasmado ”, debió postular el presunto yerro por la senda de la infracción indirecta, en la modalidad de falso raciocinio, identificando en tal evento, la prueba sobre la que habría recaído el defecto, lo expresamente valorado por el juzgador al respecto, lo que en verdad se infería del medio de conocimiento, la regla de la experiencia, el postulado de la lógica o la ley de la ciencia empleada equívocamente por el Ad quem, así como la que adecuadamente se debió utilizar y la relevancia del vicio en el fallo confutado.
Ninguna de estas previsiones fue atendida por el letrado. Ahora, si el interés del actor era criticar la credibilidad que los juzgadores le confirieron al testimonio de la profesora Janeth Uribe, debió partir por considerar que el mérito que los jueces le otorguen a los medios de conocimiento no es por sí mismo atacable en casación, pues en el sistema de persuasión racional, los funcionarios judiciales gozan de cierta discrecionalidad para valorar las pruebas y sólo eventualmente de encontrar transgredida alguna ley de la sana crítica es viable edificar el reparo correspondiente.
No obstante, en el caso de la especie, al profesional del derecho, le bastó tachar de ligero y de no “ tener orígenes concretos ” a dicho testimonio, por basarse en el dicho del padre biológico de la menor, quien supuestamente pretendía causarle perjuicios al procesado por cuanto le arrebató a su compañera María Doris Suárez, dejando de lado, la tarea de concretar cuál sería la máxima de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que habría sido incumplida por los falladores.
Nótese, pues, que el letrado no hace más que oponer su particular criterio, el que aspira hacer prevalecer sobre el decantado por los juzgadores, en lo que no es más que un alegato de instancia, ajeno al ámbito de la casación, sin otra justificación distinta a las meras especulaciones proscritas en sede de argumentación jurídica. Esta percepción se hace más sólida cuando el recurrente acusa la existencia de un “ error de interpretación de la situación fáctica, por cuanto no se tuvo en cuenta y más bien descartó la presencia de una señora desconocida aun (sic) para la propia menor que con sus andanzas por la puerta del colegio Villa Elisa donde estudiaba la citada menor, merodeaba para cumplir el cometido del padre biológico de esta menor, FIDEL SUÁREZ GONZÁLEZ ”.
Nótese como el defensor alude al desconocimiento de un hecho que ni siquiera se da a la tarea de concretar por cuál medio de prueba estaría probado y mucho menos, indica el defecto de valoración de ese medio de convicción y la relación del mismo con la situación fáctica objeto de juzgamiento. Así, no indica qué tiene que ver la presencia del padre de la menor víctima o de una señora en el colegio de aquella, cuya existencia incluso es anónima –así lo admite el togado- con los actos libidinosos desplegados por el procesado con la niña y que sí están debidamente soportados en medios de prueba legal y oportunamente practicados en el juicio oral.
En todo caso, repárese como frente a este puntual aspecto, el Tribunal descarta la fidelidad de tal proposición defensiva al confrontarla con la versión de la niña y la constatación de afectación emocional dictaminada por la prueba pericial psicológica. Es así como el Ad quem indicó: “ Adicionalmente a que este tipo de delitos, generalmente se cometen a puerta cerrada, desembocando en un silencio casi perpetuo de los perjudicados, atribuible a varias razones, entre ellas, el miedo a la revictimización y el rechazo de la familia, si se tiene en cuenta que el agresor se trata de su padrastro; motivo que se estima desvirtúa lo alegado por el defensor, cuando afirma que el relato de la menor resulta poco creíble y por demás manipulado o mejor preparado por su padre biológico, atendiendo, además a que no resulta lógico que la víctima decida afrontar esta situación tan difícil únicamente por sostener una mentira creada por su padre, con quien ella no ha compartido gran parte de su vida.
Igual sucede con la tesis según la cual la niña simplemente se limitó a repetir los vejámenes sexuales inventados al parecer por una señora desconocida de la cual nada se sabe, más aún si se tiene en cuenta la afectación emocional tan notoria y el vínculo especial que la une con el agresor, persona que por varios años estuvo con ella ante la ausencia de su padre, resultando, entonces, creíble y espontaneo el relato de la menor en la audiencia pública y además sustentado por las peritos que declararon en el juicio oral (…).
(…) Aspecto similar sucede cuando afirma [se refiere al testimonio de María Doris Suárez, madre de la menor] que una mujer desconocida manipuló a su hija para que inventara los acontecimientos que dieron origen a la presente acción penal, al parecer, dice ella, enviada por el padre biológico de su hija, apreciaciones que no pasan de la subjetividad de la deponente, que la llevan a hacer tales afirmaciones, originados en los lasos que le unen con el acusado y que obviamente tienden a favorecerlo.
La hipótesis de la mujer desconocida que supuestamente manipuló a la niña se descarta por completo, incluso con lo advertido en el juicio oral por la testigo quien dijo no sabía si existía alguna relación de la referida anónima con su ex compañero y padre de V.S.S. y, además, cuando señala de no haber instaurado denuncia penal porque estaba segura que Ramos Duque era inocente. ”.
Esta valoración probatoria del juez plural, por modo alguno, fue controvertida mediante algún error de hecho capaz de variar el sentido de la decisión condenatoria. La disertación del togado se quedó en la proposición de enunciados subjetivos carentes de toda demostración. 1.4. Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la norma en punto de la declaración de la duda razonable, el demandante debe demostrar que pese al expreso reconocimiento de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado en la parte motiva del fallo demandado, el sentenciador dejó de otorgar la consecuencia jurídica del caso y lo condenó cuando había de absolverlo porque no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.
En ninguno de los dos senderos indicados transitó el libelista, ya que limitó su proposición a indicar que hubo otro “ error de apreciación y de interpretación en la supuesta responsabilidad delictiva ” de su asistido porque no se tuvo en cuenta la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, sin demostrar que la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible hubiera sido confirmada en el fallo pero no declarada o que algún defecto de valoración de los medios de conocimiento, de gran envergadura diera lugar al reconocimiento de la duda probatoria y por lo tanto, a la absolución del procesado.
En este punto, se impone precisar que en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía no está obligada, como pareciera entenderlo el jurisconsulto a investigar hipótesis defensivas que puedan ser benignas al procesado; por el contrario, siendo un régimen eminentemente adversarial, en el que obra de acuerdo con el rol de parte acusadora, sólo le incumbe probar su teoría del caso.
Únicamente si durante el ejercicio investigativo encuentra alguna prueba que pudiera favorecer al implicado, por virtud del principio de lealtad procesal está obligado a revelarla, pero obviamente, este no es el caso, así que mal puede el letrado pregonar falta alguna de la fiscalía por no poner a su servicio, sus investigadores para que confirmaran la teoría defensiva que escueta y especulativamente ahora anuncia. 1.5.
La inidoneidad sustancial del cargo también surge nítida cuando, con absoluto desapego de cualquier criterio de motivación del presunto yerro propuesto, señala que no es viable aceptar y calificar como delito “ una mera circunstancia que pudo haber ocurrido o no ”, por cuanto no existe prueba contundente de ello, pues con tal postura, dando espaldas a lo acreditado en los fallos, omite controvertir la valoración de la prueba de cargo mediante la cual se demostró que los comportamientos delictivos existieron y que su autor fue el aquí procesado. 1.6.
Es claro que el defensor desconoce la diferencia entre el error de hecho y el de derecho como sentidos de ataque de la violación indirecta de la ley sustancial, al punto que los propone como equivalentes contrariando el principio de no contradicción y desatendiendo que el primero tiene que ver con los falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, mientras que el segundo, ocurre en razón de los falsos juicios de convicción y legalidad, modalidades de error todas ellas, que requieren una precisa técnica de alegación y demostración. Partiendo de esa deficiencia, resulta perfectamente equivocado aseverar que se incurrió en error de los dos tipos porque el Tribunal le confirió mérito incriminatorio a la prueba pericial que el censor aduce ha debido ser rechazada sin explicar la razón para ello.
En verdad, el togado no hace el más mínimo esfuerzo por señalar por qué no ha debido dársele crédito a lo referido por los profesionales de la salud mental, dejando, entonces, su argumento sepultado en la sola inconformidad, que por supuesto, no basta para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo impugnado. 1.7.
Finalmente, si lo procurado era demostrar que no se atendió la prueba pericial psiquiátrica, el reproche se ha debido dirigir por la ruta del falso juicio de existencia por omisión, pero, como la verificación del fallo permite confirmar que este medio de convicción sí fue apreciado, la sola proposición resulta infundada. Del mismo modo, si en cambio, apuntaba a indicar que esta prueba no fue examinada “ con la fuerza probatoria requerida, con alcances jurídicos a favor del acusado ”, ha debido señalar en qué consistió el yerro concreto de los falladores al apreciarla, pero nada de esto intentó. Por el contrario, el juez colegiado exhibe unos razonamientos serios frente a la retractación de la que dio cuenta la perito Diana Constanza Guzmán, haciendo énfasis en que “ en relación con la actitud de V.S.S., indicó que se mostró poco colaboradora [se refiere a la menor], sus respuestas se limitaban a decir “no sé” o “no me acuerdo”, no mantenía contacto visual y lloraba cuando refería que quería volver a su casa, lo que no devino como consecuencia de la presión a la que se refiere el censor –manipulación de un tercero, sino, como lo advirtió la psicóloga, al hecho de que la menor hubiese sido separada de su núcleo familiar y enviada a un hogar diferente que le pudo generar que se retractara de su relato inicial, lo que en últimas viene a constituir la esencia misma de su obrar posterior tendiente a liberar de responsabilidad a su padrastro; adicionalmente a lo inconsistente y confuso de su dicho, todo lo cual concluye su deseo de hacer ver a toda costa que lo inicialmente esgrimido no coincidía con la realidad ” Por manera que, la insuficiencia propositiva del cargo impide su admisión. 2.
Segundo cargo. 2.1. El primero de los desafueros argumentativos de este cargo, es que estando fundado en la causal segunda de nulidad, fue postulado como segundo y subsidiario, cuando el principio de prioridad, exige que los reproches sean propuestos en un estricto orden lógico de prelación, es decir, para el caso, en primer lugar y de forma principal, pues ante la eventual prosperidad de un reparo sustentado en alguna irregularidad sustancial que afecte el debido proceso o las garantías procesales de las partes o intervinientes, no habría lugar a emitir un fallo de reemplazo sino a la declaración de invalidez a partir del momento en que se haya configurado la irregularidad sustancial. 2.2.
Ahora, recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa potestad; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. 2.3.
En el asunto objeto de examen de admisión, el censor no identificó la causal expresa de nulidad, de aquellas previstas en el título VI del libro III de la Ley 906 de 2004 sobre la ineficacia de los actos procesales, quebrantando con ello, el principio de taxatividad, tampoco indicó si el vicio que denuncia es de garantía o de estructura, si afectó la estructura del proceso a algún preciso derecho de su prohijado y la forma en que ello ocurrió. Igualmente, no hizo ejercicio alguno de abstracción para demostrar que el reproche satisface los axiomas que rigen la declaración de las nulidades y aún peor se dedicó a insistir en los mal llamados presuntos “ error [es] de interpretación de la situación fáctica ” a los que aludió con poca fortuna en el primer cargo.
Aunque adveró que en la investigación “ no se asumió la dirección y estructura de un proceso que llenara las garantías de todas o cualquiera de la partes ”, no precisó cuáles fueron esas garantías que fueron conculcadas. No basta postular un yerro si no se lo llena de contenido. Ahora, si bien hacia el final del libelo, predica la violación del postulado de congruencia, defecto que, en principio, podría ser alegado conforme a la causal segunda por la senda de la nulidad, lo cierto es que la confusión dogmática que exhibe el libelista es tal, que impide tener por sustentado este aspecto.
En realidad, desconociendo postulados jurídicos, el togado dice que el axioma de congruencia se quebrantó porque a lo largo del proceso, la Fiscalía no imputó el mismo delito al procesado, dado que en la imputación le endilgó el reato de acto sexual violento, agravado, en concurso homogéneo, en el escrito de acusación, el de actos sexuales violentos agravados en concurso homogéneo y en el juicio oral, el de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
Así, considera que fue el desorden, la confusión y la falta de claridad de la Fiscalía la que vulneró el referido postulado, desconociendo con ello que esta garantía esencial se quebranta no porque el ente acusador varíe la calificación jurídica, sino porque el juzgador condene por conducta punible distinta a la predicada por la Fiscalía, esto por cuanto el aludido postulado se pregona de la consonancia fáctica, jurídica y personal entre el fallo, la acusación y la petición que sobre el particular eleve el fiscal en el alegato final en el juicio oral.
Ahora, más allá de la impropiedad argumentativa detectada, se tiene que aunque los falladores terminaron condenando al enjuiciado por una conducta diferente a la imputada en el acto complejo de acusación –escrito y formulación verbal-, sí atendieron la manifestada en los alegatos de cierre del juicio oral, conducta punible que, en todo caso, comporta la atribución de responsabilidad por un comportamiento delictivo de menor entidad al que le fue endilgado en un principio, además que se respetó a cabalidad la imputación fáctica, situación que patentiza la intrascendencia manifiesta del reparo.
Sobre éste tópico, con buen tino, el Tribunal se pronunció citando jurisprudencia de la Corte, para establecer que “ existen eventos en los que se puede condenar por un punible diverso al que se imputó y acusó, ello cuando corresponda al mismo género, sea de menor entidad, se respete el núcleo básico de la acusación y, -insiste la Sala-, la salvaguarda de las garantías de los intervinientes. ” Y además precisó: “ (…) el tribunal encuentra que tal desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no se produjo, pues una vez concluida la etapa del juzgamiento contra el implicado el representante del ente acusador le solicitó al juez cognoscente emitiera condena por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y no por el de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que, era evidente su configuración en el caso particular.
Entonces, tal proceder en momento alguno vulneró el núcleo básico de la situación fáctica endilgada en la audiencia de formulación de acusación, si se tiene en cuenta que siempre se ha referido de forma clara que la menor para la época de los acontecimiento contaba con 9 años de edad, así como tampoco se puede admitir que se sorprendió a la defensa técnica y material trastocando de paso la garantía fundamental de la defensa, contradicción y el principio de igualdad de armas y, no se puede desconocer que el delito por el cual se solicitó condena versa sobre el mismo género y bien jurídicamente tutelado –libertad e integridad sexual-. ” En verdad, el libelista carece de todo interés jurídico para procurar que se anule el proceso y una vez rehecha la actuación, se lo condene por acto sexual violento cuya pena es de 48 a 108 meses de prisión, cuando el injusto de actos sexuales con menor de catorce años contrae una pena inferior de 48 a 90 meses.
Siendo lo anterior así, tampoco por esta parte, hay cabida a la pretensión de admisión de la demanda. Así, pues, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 3.
Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Ramos Duque contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folio 5 de la carpeta principal. � Cfr. folios 6-11 ibídem. � Cfr. folios 18-19 ibídem. � Cfr. folios 28-29 ibídem. � Cfr. folios 45-46 ibídem. � Cfr. folios 84-85 � Cfr. folios 117-118 ibídem. � Cfr. folios 121-142 ibídem. � Cfr. folios 14-64 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 67 ibídem. � Cfr. folios 69-80 ibídem. � Cfr. folios 6-7 de la demanda a folios 74-75 ibídem. � Cfr. folio 7 de la demanda a folio 75 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 8 de la demanda a folio 76 ibídem. � Cfr. folio 7 de la demanda a folio 75 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 8 de la demanda a folio 76 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 9 de la demanda a folio 77 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 10 de la demanda a folio 78 ibídem. � Cfr. folio 11 de la demanda a folio 79 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 12 de la demanda a folio 80 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folios 6-7 de la demanda a folios 74-75 ibídem. � Cfr. folios 6-7 de la demanda a folios 74-75 ibídem. � Cfr. folio 7 de la demanda a folio 75 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folios 34-35 y 39-40 de la sentencia de segunda instancia a folios 46-47 y 51-52 ibídem. � Cfr. folio 8 de la demanda a folio 76 ibídem. � Ibídem. � Así consta a folios 41-42 de la sentencia de segunda instancia. � Ibídem.
“� Record. 25:35 minutos video 4 de la audiencia de juicio oral adelantada el 28 de febrero de 2010.” � Cfr. folio 42 de la sentencia de segunda instancia a folio 54 ibídem. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. � El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. � La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. � La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. � Cfr. folio 7 de la demanda a folio 75 ibídem. � Ibídem. � Sentencia del 16 de marzo de 2011, radicación 32.685. � Cfr. folio 19 de la sentencia de segunda instancia a folio 19 ibídem. � Cfr. folio 24 de la sentencia de segunda instancia a folio 36 ibídem. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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