CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38640 MIRYAM CARDONA DE BLANDÓN y AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.38640 Acta No. 12 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MIRYAM CARDONA DE BLANDÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual se vinculó como litisconsorte necesario a la recurrente.
ANTECEDENTES AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ demandó al Instituto mencionado para que en su condición de compañera permanente, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, en su favor y en el de “ su menor hijo JOSÉ RICARDO CABEZA RICAURTE ”, a partir del 11 de abril de 2001, como consecuencia del fallecimiento de JOSÉ OMAR BLANDÓN GONZÁLEZ (fls. 20 a 24).
Afirmó que convivió y dependió económicamente de JOSÉ OMAR BLANDÓN GONZÁLEZ, “ desde el día 17 de diciembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 2001 y tenía afiliada a mi poderdante al ISS en salud como beneficiaria ”; el pensionado era casado con MIRYAM CARDONA ARANGO desde 1962 “ y no conviven hace 28 años aproximadamente suspendiéndose la vida en común de los cónyuges y cada uno atendía sus propias obligaciones ”; el fallecido había iniciado demandada de cesación de los efectos civiles del matrimonio en noviembre de 2000, ante el Juzgado Segundo de Familia de Palmira;
JOSÉ OMAR fue pensionado el 27 de abril de 1999; se enfermó de cáncer y no podía valerse por sí mismo, por lo cual “ lo ayudaba a bañarlo, vestirlo, darle alimentación y el medicamento pues se encontraba desahuciado por los médicos ”; un hijo de su compañero con malas palabras y amenazas, la presionó sicológicamente para “ que le entregara a su padre el señor Blandón porque quería que la señora Miryam Cardona Arango se quedara con la pensión de Superviviente ”; encontrándose inconciente “ el día 30 de marzo de 2001 vinieron sus hijos y se lo llevaron, todo este hecho quedó constancia en un extrajuicio ante la Notaría ”; el 1 de abril, los hijos lo llevaron al ISS de Palmira porque se encontraba muy enfermo y el “ 12 ” de abril siguiente falleció; como ambas reclamaron la sustitución, el ISS declaró el derecho en suspenso, mediante Resolución 8867 de 2002.
El ISS, en la contestación a la demanda aceptó que mediante Resolución 8867 del 22 de noviembre de 2002 declaró en suspenso el derecho hasta que la justicia decidiera; de la mayoría de hechos manifestó que no le constaban y que se debían probar; estimó que la demandante no probó tener el derecho y por ello no se debía acceder a las pretensiones, formuló las excepciones de “ Improcedencia del reconocimiento del derecho por estar condicionado esta a una decisión judicial ” y la “ innominada ”.
Consideró que no se le debía condenar en costas (fls. 32 a 39). A su turno, MIRYAM CARDONA DE BLANDÓN, como litisconsorte, manifestó que siempre vivió con el pensionado, con quien era casada desde 1962; que “ también estaba afiliada como beneficiaria al ISS para corroborar lo antes expuesto aportó copia del carné ”; indicó que en el matrimonio procrearon 5 hijos; aceptó lo de la demanda para la cesación de los efectos del matrimonio ante el Juzgado Segundo de Familia de Palmira, “ pero el proceso no culminó, fue declarado inactivo, por tanto nunca hubo sentencia; es decir mi representada MIRYAM CARDONA DE BLANDÓN continúa siendo la esposa sobreviviente ”; aclaró que el pensionado se enfermó en el 2000 y no en 2001 como afirmó la demandante y de ello da cuenta la historia clínica del ISS; que estuvo todo el tiempo en “ que permaneció hospitalizado con su esposo ” y después lo llevó a su casa a dispensarle todos los cuidados, “ cumpliendo con su obligación de esposa, y la señora AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ, no se dio por enterada ”; que no es cierto que la demandante lo hubiera asistido, tal como se desprende de la declaración extrajuicio rendida ante la Notaría 4ª de Palmira el 30 de marzo de 2001, “ dirigida al ISS en donde manifiesta bajo la gravedad del juramento que ese día hace entrega a sus hijos y esposa al señor JOSÉ OMAR BLANDÓN GONZÁLEZ y según la declaración renuncia a todos los derechos que le correspondan ”; que AMALFI fue quien llamó a la esposa y a los hijos de JOSÉ OMAR para entregárselo “y a que ella ya no quería hacerse más cargo de él y para reafirmar lo expuesto, rindió ante el Notario 4° declaración juramentada ”; que como esposa dependía económicamente del causante, no así la pretendida compañera y menos el menor hijo de aquella, porque “ éste tiene su padre biológico que se encarga y se apersona de él ”.
Reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de carencia de causa y derecho así como la “ innominada ” (fls. 54 a 57). Por sentencia del 26 de abril de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, quien actuó por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, declaró el derecho a favor de MIRYAM CARDONA ARANGO en su calidad de cónyuge y condenó al ISS a pagarle la pensión de sobreviviente a partir del “ 10 de abril de 2001 en cuantía del 100% de la pensión que recibía el fallecido JOSÉ OMAR BLANDÓN GONZALEZ… ”.
Absolvió al ISS de las pretensiones de AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ. No impuso costas (fls. 364 a 380). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 29 de agosto de 2008, revocó la del a quo y en su lugar dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ, en su condición de compañera permanente del titular de la pensión, a partir del 11 de abril de 2001.
No impuso costas en la alzada (fls. 16 a 25 C. del Tribunal). El ad quem encontró probado que JOSÉ OMAR se casó con MIRYAM CARDONA en 1962 y falleció el 10 de abril de 2001, tal como lo indicaban los respectivos registros de matrimonio y de defunción aportados al proceso. Precisó que la norma vigente al fallecimiento era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que exige demostrar la convivencia a quien aspire a obtener el derecho reclamado, porque el propósito perseguido por dicho precepto era el de “ ofrecer un marco de protección a los familiares del fallecido o del pensionado que fallece frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte ”.
Evocó algunos pronunciamientos de esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional y destacó que la convivencia era el criterio a tener en cuenta; que la protección familiar perseguida por la norma era “ favorecer a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que demuestran fehacientemente un compromiso de vida real y con vocación de continuidad, “Amparando el patrocinio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de transmisión pensional”, refiriéndose a un fallo de esta Corporación. Precisó que a folio 16 obraba el carné de AMALFI RICAURTE como beneficiaria del pensionado, inscrita en 1997 y también figuraba a folio 104 el que acreditaba como beneficiaria inscrita el 9 de febrero de 1998, a MIRYAM CARDONA; que “ habiendo contraído matrimonio en 1962 (fl. 58) la anotación a favor de la cónyuge resulta tardía en más de 25 años, pues revisada la carpeta del afiliado (fl 131 y ss) no figura algún registro anterior a favor de ésta ”; que “ en respaldo de la anotación de beneficiaria de la señora RICAURTE en los folios 143 y 144 de febrero 4 de 2000, casi un año antes de su deceso, figura el formulario diligenciado por el señor BLANDÓN en el cual reconoce a AMALFI como su compañera y sucesora en su derecho pensional ”.
Del estudio de convivencia realizado por el ISS destacó que la cónyuge MIRYAM CARDONA había manifestado que “ el causante JOSÉ OMAR BLANDÓN, continuó visitándola y que en algunas ocasiones dormía en la casa de ella ”, con lo que le resta credibilidad a la afirmación vertida en el interrogatorio de folio 126, atinente a que nunca hubo separación. Igualmente precisó que ese hecho no venía solo, pues en el mismo estudio de convivencia, la cónyuge había aludido a la declaración extrajuicio “ con la que la señora AMALFI RICAURTE le hizo entrega del señor BLANDÓN en marzo 30 de 2001, esto fue 10 días antes del deceso ”.
Resaltó que en la entrevista efectuada por la Trabajadora Social a AMALFI, ella informó que entre el 22 de diciembre de 1997 y 30 de marzo de 2001 convivió con BLANDÓN y “ explicó que cuando lo conoció estaba separado y vivía con su hermana EDELMIRA BLANDÓN. Aserto que en la declaración de folio 246, fue negado enfáticamente por esta señora, quien incluso dijo no conocer a la demandante, oportunidad en la cual sostuvo que su hermano siempre había vivido con la señora MIRYAM CARDONA sin conocerle ninguna otra relación. Volviendo al estudio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, también afirmó la demandante que el señor BLANDÓN no la había relacionado como beneficiaria de la pensión del Municipio como quiera que había decidido que la cónyuge se quedara con ésta pensión y la compañera con la del Seguro (fl. 154) ”.
Dio cuenta de que el causante inició proceso para la cesación de los efectos del matrimonio católico en el cual afirmó que “ hace más de 26 años no convive con su cónyuge, que en común tienen un inmueble en el que reside ésta y por tanto no tiene ningún interés en reclamar derecho alguno sobre él, también sostuvo que cada uno atendía sus propias obligaciones ”, demanda que admitió el Juzgado Segundo de Familia de Palmira, pero no alcanzó a ser notificada en enero de 2001 por error en la dirección y porque en abril se produjo el deceso del actor; agregó “ Así entonces, la conducta espontánea del señor BLANDÓN al llenar el formulario de sustitución a nombre de la señora AMALFI RICAURTE, el diligenciamiento y trámite de un proceso de cesación de efectos civiles, su reconocimiento como beneficiaria ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conductas efectuadas en el lapso que se indicó por ésta como de convivencia, ofrecen un indicador de la existencia de una relación estable y seria con la señora RICAURTE ”.
Adicionalmente valoró los testimonios de LUIS ALPALA y ASENCIÓN SÁENZ que le indicaron que AMALFI y JOSÉ OMAR convivían; que tenían una afición en común y salían continuamente y que “ fue alrededor de la pesca que se conocieron y que entablaron la amistad que existió con el señor JOSÉ OMAR BLANDÓN (fl 353) y la que le permitió conocer sobre la convivencia de éste con la señora RICAURTE ”; concluyó que había “ un conjunto de pruebas armónicas entre sí que dan cuenta de una relación estable, seria y comprometida entre el señor JOSÉ OMAR BLANDÓN y la señora AMALFI RICAURTE, la cual fue pública y conocida por quienes rodearon a la pareja de manera cercana cuyas declaraciones se muestran responsivas, ofreciendo a la Sala certidumbre sobre sus contenidos ”.
Desestimó los testimonios de MARIELA RUIZ y AMPARO MARULANDA, por inconsistentes y porque no le dieron los elementos de convicción para creer en su veracidad. De la versión de AMPARO, nuera de la cónyuge MIRYAM CARDONA, sostuvo que “ de manera deshilvanada afirma conocer a la señora AMALFI RICAURTE pero darle el trato de una vecina, sin precisar cómo la conoció, en qué circunstancias de tiempo modo y lugar y la manera como interactuaba la señora AMALFI frente a sus suegros, circunstancia que le resta fuerza de convicción en dirección a desvirtuar lo demostrado en este proceso.
Similar situación es la de MARIELA RUIZ, amiga de la señora CARDONA (fl. 248 v) quien afirma conocer y frecuentar de manera asidua a la pareja; no obstante narra que el señor BLANDÓN G, salía todos los días a trabajar, desconociendo la calidad de pensionado de éste, lo que hace dudar que en realidad tuviera la cercanía necesaria la que por el contrario manifiesta el señor LUIS ALPALA quien a folio 190 describe lo que era un día en la vida del señor BLANDÓN de una manera más concordante con la realidad de éste ”.
Finalmente destacó que no obstante que el a quo se apoyó en la declaración extrajuicio según la cual AMALFI le entregó su compañero a la cónyuge y afirmó renunciar a los derechos, la misma no surtía efectos, porque al contrario, ella reclamó ante el ISS y ante la justicia laboral y no hay “ disposición que establezca que las declaraciones extrajuicio tengan fuerza de cosa juzgada como sucede con algunas figuras negociables como la transacción o la conciliación, motivo por el cual la señora AMALFI podía ejercitar las acciones que estimara pertinentes a obtener el reconocimiento de su derecho sin que su inicial declaración tenga el poder impeditivo que dedujo el a quo ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case en su totalidad la sentencia acusada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado. Con fundamento en la causal primera, formula cuatro cargos, que no tuvieron réplica, pues el ISS manifestó que no tenía interés en controvertir a quién le correspondía el derecho y que esperaba lo que la justicia definiera.
Se despacharán en forma conjunta, en consideración a las razones expuestas y la temática común, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 10 del Código Civil, subrogado por el artículo 5 de la Ley 157 de 1887 y el 45 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 13, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y los arts. 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20, 21 259 del Código Sustantivo del Trabajo ”.
Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al no tener en cuenta que el pensionado era casado desde el 20 de mayo de 1962 y que de esa unión “ existen 5 hijos ”. Afirma que la disposición exige demostrar convivencia con el pensionado no menor de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, “ salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido ”, lo que estaba plenamente demostrado, que “ la norma al regular el aspecto pensional del pensionado fallecido deja una salvedad para quienes hayan tenido hijos con el pensionado fallecido y su razón de ser va dirigida a desarrollar los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social…por cuanto ha de tenerse en cuenta que los preceptos reguladores de la seguridad social no pueden ser interpretados ni aplicados con prescindencia de los principios rectores ”.
Insiste en que la ley consagra la obligación de acreditar convivencia con el causante no inferior a 2 años, “ pero tal condicionamiento no se le impone cuando el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido y obra en el plenario pruebas documentales que la señora Miryam Cardona de Blandón y el pensionado fallecido Omar Blandón González tuvieron cinco (5) hijos: Marta Lucía, José Alberto, Omar, Blanca Nubia y Luz Stella Blandón Cardona…mientras la demandante manifiesta no haber tenido hijos durante la convivencia con el causante al rendir entrevista ante el ISS ”; por consiguiente, la cónyuge se encuentra amparada por la salvedad consagrada en el literal a) del artículo 47 de la referida ley, “ que salvaguarda los derechos pensionales del cónyuge que haya tenido uno o más hijos con el pensionado fallecido así no hubiere acreditado convivencia, con el causante fallecido por no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, sobre todo en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política ”.
SEGUNDO CARGO Lo presenta por la vía “ indirecta ” en la modalidad de “ interpretación errónea ” de los mismos preceptos aludidos en el cargo anterior. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. No haber dado por demostrado, estándolo que el pensionado fallecido José Omar Blandón se encontraba casado por los ritos católicos con la señora Miryam Cardona Arango desde el 20 de mayo de 1962 (folios 58 y 173).
“2.- No tener en cuenta, debiendo hacerlo, los documentos auténticos o prueba calificada del registro civil de matrimonio de la recurrente y José Omar Blandón González (folios 58 y 173). “3.- No dar por demostrado estándolo, que el pensionado fallecido José Omar Blandón y la recurrente procrearon durante su matrimonio cinco (5) hijos: Martha Lucía, José Alberto, Omar, Blanca Nubia y Luz Stella Blandón Cardona (folios 59, 60,61, 62 y 63).
“4.- No tener en cuenta, debiendo hacerlo, los documentos auténticos o prueba calificada de los registros civiles de nacimiento de los hijos habidos durante el matrimonio entre el pensionado fallecido y la recurrente (fls 59, 60, 61 y 63). “5.- No dar por demostrado, estándolo, que a Miryam Cardona de Blandón le asiste derecho a la sustitución pensional por haber procreado con el pensionado fallecido José Omar Blandón cinco (5) hijos.
“6.- No tener en cuenta debiendo hacerlo, que la afiliación realizada el 9 de febrero de 1998 (folio 104) por José Omar Blandón a la recurrente al ISS como beneficiaria al sistema general de seguridad social en salud es posterior a la afiliación al ISS en salud que le hiciera a la demandante como beneficiaria el 29 de enero de 1997 (folios 16 y 148)”.
Como pruebas dejadas de apreciar señala el registro civil de matrimonio (fls. 58 y 173), los registros de nacimiento de los 5 hijos (folios 59 a 63) y el documento de Gerencia de Pensiones del ISS que contiene la confesión de la demandante de no haber tenido hijos con el causante (fl. 154). La demostración prácticamente es similar a la esbozada en el cargo anterior.
CARGOS TERCERO Y CUARTO Básicamente denuncia como infringidos los mismos preceptos referidos en los anteriores, pero en estos, lo hace bajo la modalidad de “ aplicación indebida ”, en el tercero por la “ vía directa ”, y en el cuarto, por la “ vía indirecta ”. La demostración es idéntica a la expuesta a lo largo del recurso que fundamentalmente se traduce en la teoría según la cual, quien pretenda acceder al derecho a la sustitución pensional como el caso de la actora, no necesita acreditar convivencia durante 2 años anteriores al fallecimiento, “ cuando el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite haya procreado uno o más hijos con el pensionado ”, pues precisa que obran en el plenario pruebas documentales que no dejan duda de que durante el matrimonio procrearon 5 hijos, todos mayores de edad.
SE CONSIDERA La Sala observa que los testimonios, la documental referente al trámite del proceso de “ cesación de los efectos civiles del matrimonio católico ” ante el Juzgado de Familia y el formulario diligenciado por el titular de la pensión ante el ISS, el 4 de febrero de 2000, “ casi un año antes de su deceso ”, en el que designaba a AMALFI RICAURTE, “ como su compañera y sucesora en su derecho pensional ”, fueron los soportes esenciales de la sentencia acusada, tal cual quedó evidenciado de su resumen, de los que el Tribunal dedujo que quien probó la convivencia con el pensionado fue AMALFI RICAURTE, quien invocó su carácter de compañera permanente por lo menos durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento.
Esos medios probatorios, sustento de la decisión acusada, no fueron denunciados, no obstante que se debió hacer para quebrantar dicha sentencia como corresponde en el recurso extraordinario, ante el cual, la decisión del ad quem goza de la presunción de acierto y legalidad, que debe destruir el recurrente. Pero, independientemente de esa omisión, el examen de los medios de prueba que la censura señala como erróneamente apreciados, tampoco llevan a colegir un evidente desatino fáctico, según se explica enseguida: El Tribunal no ignoró que el causante hubiera estado casado con la litisconsorte, tanto así que expresamente consignó: “ también aparece demostrado que la llamada en litis MIRYAM CARDONA fue cónyuge conforme registro civil de matrimonio visible a folios 58 y 173 ”, y después destacó que “ A folio 16 obra en el expediente carné de beneficiaria del pensionado de la señora AMALFI RICAURTE inscrita en 1997, también se aportó copia del que tenía la señora MIRYAM CARDONA en donde figura como beneficiaria inscrita en febrero 9 de 1998 (fl. 104).
Ahora bien, habiendo contraído matrimonio en 1962 (fl 58) la anotación a favor de la cónyuge resulta tardía en más de 25 años, pues revisada la carpeta del afiliado (fl. 131) no figura algún registro anterior a favor de ésta ”. Las pruebas aludidas si bien efectivamente registran que MIRYAM CARDONA ARANGO figuró como beneficiaria en salud del pensionado y que se casó por los ritos católicos desde 1962, por sí solos no desvirtúan la inferencia del Tribunal de que quien demostró haber convivido con el pensionado por lo menos los 2 años anteriores al fallecimiento, fue la compañera permanente.
Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “ salvo que haya procreado uno o más hijos ”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época.
En sentencia de 10 de marzo de 2006 Rad. 26710 se precisó: “Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.
“Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. “Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.
Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.
Por lo anterior, resulta irrelevante el planteamiento de la censura quien aspira a demostrar que la cónyuge no necesitaba probar la convivencia con el pensionado, porque dentro del matrimonio Blandón Cardona, se procrearon 5 hijos, todos mayores de edad a la fecha del deceso del titular de la pensión. Así las cosas, si bien el ad quem no examinó los registros civiles de nacimiento señalados por el recurrente como inapreciados, no era necesario hacerlo, de conformidad con lo precisado; en esas condiciones, el Tribunal tampoco incurrió en los errores de hecho que con carácter de evidentes se le enrostran.
Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “ pensionado ” o del “ afiliado ”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, 28 de julio de 2009 y 7 de julio de 2010, Radicados 22560, 24235, 35463 y 37185, respectivamente.
Los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por AMALFI RICAURTE SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al que se vinculó como litisconsorte necesario a la aquí recurrente MIRYAM CARDONA DE BLANDÓN. Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicado No. 38640 Debo comenzar aclarando que inicialmente compartí el criterio que sirve de apoyo a la sentencia, vertido, entre otros, en el fallo del 10 de marzo de 2006, radicación 26710, pero una nueva reflexión sobre el tema me ha llevado a modificar esa postura jurídica, porque ahora considero que la exigencia del artículo 47 la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia, prevista para el caso de la muerte de los pensionados, puede hacerse extensiva a los beneficiarios del afiliado mas solamente para determinar si se pertenece o no al grupo familiar que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, la extensión de ese requisito respecto de los afiliados al sistema, no puede impedir que personas que iniciaron su relación de pareja o contrajeron matrimonio poco tiempo antes del deceso del cónyuge o compañero permanente, vean frustrada la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones por muerte, pese a haber establecido relaciones formales o informales (que se han visto truncadas por el deceso del afiliado), serias, estables y con vocación de permanencia, que reflejen la decisión libre de una pareja de realizar una vida en común, para constituirse en familia.
Es mi opinión que así surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 10 de mayo de 2005, radicación 24445, en la que se adoptó el criterio del que ahora me separo, pues lo que determinó ese discernimiento jurídico fue la exigencia de la pertenencia del presunto beneficiario al grupo familiar, dadas las particularidades del caso que se analizó: la de un padre de familia que abandonó a su familia y pese a ello, reclamó la pensión de sobrevivientes, con el solo título de la vigencia formal del vínculo matrimonial.
Se dijo en esa sentencia: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.
De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.
Así las cosas, es mi opinión que la pertenencia al grupo familiar del afiliado no puede medirse exclusivamente por la convivencia en el término que exige la ley para el caso de la muerte del pensionado, pues ser parte de un verdadero grupo familiar no debe ponderarse solamente por la duración de la relación, porque también existen otros elementos que permiten comprobar que realmente se ha formado parte de una familia, tales como establecer una relación seria, con vocación de estabilidad en el tiempo, en la que existen, aparte de la mera convivencia, lazos afectivos, colaboración y apoyo mutuo, en síntesis, una efectiva comunidad de vida, así no se cumpla con el término demandado en la ley para el surgimiento de una prestación prevista para otros casos.
Importa tener en cuenta que la exigencia del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia con el pensionado tuvo como objetivo evitar los fraudes al sistema. Así lo entendió la Corte: “ De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.
Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social”. (Sentencia del 17 de abril de 1998, radicación 10406). Por lo tanto, antes de hacerse una interpretación ampliada de la norma legal en estudio, para extender el requisito de la convivencia a un caso que no se prevé expresamente por la norma que consagra el derecho, debe tenerse en cuenta la razón de ser de esa exigencia, que por vía jurisprudencial pretende imponerse.
Y al hacerlo, se encontraría que la posibilidad de fraude que se quiso evitar al exigirse el requisito, no existe respecto del afiliado, como que, en estricto sentido, no tiene causado un derecho prestacional cuya transmisión por la muerte del titular sea el interés oculto de quien conviva con él. En consecuencia, no se presenta la similitud entre las situaciones, que permita la utilización de un argumento a pari que justifique la extensión del requisito a un evento no considerado explícitamente por la norma.
No es dable, en esas condiciones, entender que la voluntad del legislador, no expresada manifiestamente, fue la de exigir la convivencia con el afiliado al sistema por más de 5 años antes de su fallecimiento, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes. Por lo demás, si es claro que la convivencia con el causante no muestra visos de fraude, por tratarse de una relación real y seria, no puede entonces reclamarse el requisito de que esa convivencia tenga un término de cinco años.
La exigencia no tiene ninguna razón de ser, si se ha acreditado debidamente la conformación de un grupo familiar sólido, que amerite protección en caso del fallecimiento de uno de sus miembros, porque se ha demostrado que la vida en común o el matrimonio no tuvieron como propósito la obtención de un beneficio prestacional. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26