CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 38638 JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 38638 JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 139.
Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS, contra el fallo de segunda instancia proferido el 27 de octubre de 2011, por el Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de esa ciudad, el 17 de agosto de esa anualidad, en la que se condenó a su representado legal y a Jorge Nicolás Suárez Pérez, en calidad de autores del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a las penas principales de 46 meses de prisión, para ambos, y multa en cuantía de $818.488.000, respecto del primero, y $203.550.000, en lo que toca con el segundo. A los dos se les inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción aflictiva de la libertad.
En la misma decisión se ordenó el pago de perjuicios materiales por la suma de $399.244.000, a cubrir por OCHOA GALVIS; y $99.275.000, que debe sufragar Suárez Pérez. A los dos acusados se les benefició con el subrogado de la prisión domiciliaria. H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Formuló denuncia penal la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra los señores Jorge Nicolás Suárez Pérez y Fernando Peláez Arango, quienes actuando en representación de la sociedad Tex Fashion S.A., omitieron el pago de los dineros recaudados por concepto de IVA y retefuente en los siguientes periodos: Jesús Orión Ochoa Galvis, el IVA de los años 2003 periodos 5 y 6; 2004 periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6; y, 2005 periodos 1,2,3 y 4; y la retefuente de los años 2003 periodos 9, 10, 11 y 12; 2004 periodos 1, 2, 3, 4, 4, 5, 6,7, 8, 9, 10, 11 y 12; 2005 periodos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; en tanto que, Jorge Nicolás Suárez Pérez, no canceló el IVA de los años 2003 –periodos 2, 3 Y 4 y retefuente del año 2003 –periodos 6, 7 y 8.” DECURSO PROCESAL Instaurada por escrito la denuncia penal el 12 de marzo de 2008, la Fiscalía 52 Seccional de Medellín abrió instrucción formal el día 8 de abril de 2008, ordenando vincular mediante indagatoria a Jorge Nicolás Suárez Pérez y Fernando Peláez Arango.
Recabada la injurada de los inicialmente denunciados, con fecha del 2 de febrero de 2009, la Fiscalía dispuso vincular también a JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS. Acorde con ello, el 26 de febrero de 2009, fue recepcionada la indagatoria de OCHOA GALVIS, después ampliada, el 3 y el 24 de marzo de 2009. El 30 de marzo de 2009, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 18 de junio de 2009, se calificó el mérito del sumario.
En el auto en cuestión se precluyó la instrucción a favor de Fernando Peláez Arango y Yomar Maryory Mejía Restrepo. A su vez, se profirió resolución de acusación en contra de JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS y Jorge Nicolás Suárez Pérez, en calidad de autores del delito, en concurso homogéneo sucesivo para ambos, de omisión de agente retenedor o recaudador.
En favor del último de los nombrados se decretó la prescripción de algunas de las conductas concursadas. La decisión fue apelada por el defensor de JESÚS ORIÓN OCHOA, motivo por el cual en auto del 16 de septiembre de 2009, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todos sus extremos lo dispuesto por el A quo.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto fue repartido para adelantar la etapa del juicio al Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, el 26 de octubre de 2009. El 8 de abril de 2010, tuvo lugar la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento fue celebrada el 28 de marzo de 2011. El fallo de primer grado se emitió el 17 de agosto de 2011.
En su contra interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación los defensores de los procesados. Por consecuencia de ello, finalmente, el 27 de octubre de 2011, el Tribunal de Medellín, profirió la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS, que ahora se examina en su conformidad argumentativa.
LA DEMANDA Cargo Primero En el camino indirecto del error de hecho por falso juicio de identidad, funda el demandante el primero de los cargos formulados contra la sentencia proferida por el Tribunal de Medellín. Al efecto, asevera el recurrente que los juzgadores de ambas instancias tergiversaron el contenido del Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio del Aburrá Sur, donde claramente se indica que JESÚS OCHOA GALVIS, funge como suplente del gerente de la compañía TEX FASHION S.A. Ello demuestra, en sentir del impugnante, que su asistido no era el representante legal de la empresa –y por tanto no era el obligado a consignar las sumas dejadas de pagas a la DIAN- entre el 19 de septiembre de 2003 y el 25 de marzo de 2007, fecha en la cual, conforme al acta 21 de la Junta Directiva, relevó del cargo al gerente.
Entiende el casacionista que los falladores dieron al certificado emitido por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, “un contenido diferente ” al plasmado allí, incluyendo a JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS como representante legal de la empresa y fue por ello que se le condenó. Estima, entonces, que de no haber ocurrido la tergiversación en mención, no se le podría implicar en las conductas objeto de acusación y, en consecuencia, habría sido absuelto.
Consecuente con lo anotado, depreca el recurrente se case el fallo atacado para emitir, en su lugar, sentencia absolutoria a favor de OCHOA GALVIS. Cargo segundo Ahora por la vía directa de la interpretación errónea de la ley, el demandante sostiene que las instancias examinaron equivocadamente el contenido del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
En concreto, el casacionista advierte que el Tribunal extendió el concepto de representante legal, establecido en la norma para las personas jurídicas, en aras de incluir en el mismo al propietario de la empresa. Al efecto, señala el impugnante: “ Se supera el error cuando por el estudio juicioso de la norma, se percata de que el sujeto activo para ese delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, solo puede ser el representante legal, observación que dejaría automáticamente pro fuera de reproche jurídico penal al señor JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS, por no incluir el tipo penal el término propietario (socio), lo que a la postre lo llevaría a emitir un fallo absolutorio a favor de OCHOA GALVIS ”.
En concordancia con lo resumido, solicita el demandante, que se case la sentencia y en su lugar sea emitido fallo absolutorio a favor de su representado legal. C O N S I D E R A C I O N E S Se ha anotado pacíficamente por la Corte, y ahora se reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y Ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.
Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Sirvan de derrotero estas precisiones, a efectos de abordar los dos cargos de la demanda.
Cargo primero La simple revisión del contenido de los fallos atacados permite verificar que el casacionista lejos de sustentar el yerro objetivo planteado, por supuesta tergiversación de una prueba, pretende entronizar su particular y muy interesada valoración de lo que ella arroja, anteponiéndola a la más autorizada del Tribunal, con lo cual su alegación no pasa de constituir alegato de instancia, desde luego, ajeno al soporte que debe contener la demanda de casación. No es cierto, en un plano fáctico insoslayable, que de verdad las instancias, como pretendió hacerse ver con la citación fragmentaria y descontextualizada de apartados de las decisiones, leyeran mal o erradamente el contenido del documento expedido por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, sino que advirtieron cómo la condición de propietario de la empresa y las órdenes expresas en esa condición impartidas, lo hacían ver responsable directo de que no se consignaran a la DIAN las sumas recaudadas a su favor.
Cabe recordar que el yerro expuesto a través del falso juicio de identidad representa una ostensible y objetiva contradicción entre lo que la prueba dice y lo que de ese tenor leyó el funcionario, razón por la cual su demostración en esta sede es si se quiere elemental, en tanto, basta con citar lo que el medio de prueba expresa y contrastarlo con la lectura que de ello hizo la instancia, evidenciándose de entrada la desarmonía, ya porque incluyó apartados que no contiene, ora en atención a cercenar algunos trascendentes sí incluidos o, finalmente, porque se tergiversa esa expresión. En contravía de lo anotado, el demandante en casación cita el contenido del documento en el cual se delimita la condición de suplente del acusado, pero no demuestra que las instancias allí hayan leído otra categoría, vale decir, que lo entendieran principal o gerente de la empresa, sino que controvierte la conclusión de asumirlo responsable de no consignar las sumas adeudadas al fisco, porque estima que esa obligación sólo compete al gerente, en cuanto representante legal de la compañía. La lectura de lo que las instancias reseñaron sobre el punto, advierte inconcuso que nunca leyeron del documento, para significar probada la tergiversación propuesta en el cargo, la condición de principal o gerente del procesado, sino que, se repite, observaron intrascendente lo consignado en el certificado de la Cámara de Comercio Aburrá Sur, dado que OCHOA GALVIS, en cuanto propietario, asumió directamente la obligación tributaria, disponiendo que no se pagaran las sumas adeudadas.
Así lo dijo expresamente la primera instancia: “De otro lado, y en lo que respecta al justiciable JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS, debe indicarse, que si bien, jurídicamente, no fungía como representante legal de la sociedad conocida de autos, sí lo hacía materialmente, ordenando, al igual que SUÁREZ PÉREZ, los gastos que requería la actividad comercial.
Debe tenerse en cuenta, además, que la probanza acopiada al paginario, demuestra que OCHO GALVIS, cuando fungía como representante legal de la sociedad el señor FERNANDO PELÁEZ, a quien se precluyó la investigación, era la persona que como presidente y socio mayoritario de TEX FASHION S.A., tuvo a su cargo, el deber de ordenar la consignación de las sumas retenidas por concepto de impuesto a las ventas y de retención en la fuente.
(…) En este sentido, el hecho de que, el justiciable OCHOA GALVIS, de forma sagaz, haya solicitado a otras personas que fungieran como representantes legales de su empresa, quizá para tratar de evadir responsabilidades, en modo alguno, lo exonera de su compromiso punitivo, en tanto que, éste con conocimiento y voluntad decidió no cumplir con el mandato de pago de los tributos…”.
A su turno, el Tribunal sostuvo: “JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS, fue nombrado mediante acta N° 16 del 26 de septiembre de 2005 inscrita el 26 del mismo mes y año y actuó desde esta fecha, hasta el 5 de julio de 2007, como suplente del señor Fernando Peláez Arango, destacándose que este último nunca ejerció sus funciones (fl. 363). Ochoa Galvis igualmente figuraba como cabeza de los socios desde que crearon la empresa y se enteraba del estado de la misma…”.
Carece de sustento fáctico, entonces, el cargo formulado por el casacionista, razón suficiente para inadmitirlo. Cargo segundo Cuando se trata de este tipo de controversia, que refiere el supuesto desconocimiento o tergiversación de lo que la norma sustancial consagra, se hace menester, para que la Sala comprenda la naturaleza y magnitud del yerro, cumplir unos mínimos requisitos de sustentación, que han sido resumidos así: “2.1.
Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3.
Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.” Más recientemente, sobre el tópico esto se sostuvo: “Siendo esa la tesitura del reproche conviene recordar previamente la doctrina de la Corte acerca de las exigencias que impone la naturaleza del ataque propuesto por el actor, dentro del cual es carga insoslayable del recurrente no discutir la situación fáctica ni la valoración probatoria declarada en la sentencia de segunda instancia, debiendo entrar en una dialéctica de estricto orden jurídico para demostrar que respecto de una determinada norma de contenido sustancial el operador jurídico incurre: i) En falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) En aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto.
El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. iii) O, por último, en interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es de estricta hermenéutica, pues en rigor lógico hay que aceptar que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no le corresponde jurídicamente, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias equivocadas.
No sobra precisar que la indebida o la falta de aplicación de un precepto puede ocurrir con ocasión de la errónea interpretación del mismo, toda vez que esa es una operación mental del juzgador que en la construcción de la sentencia precede a la de su activación, pero en esos eventos el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente, o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.
En otras palabras, si un determinado artículo de contenido sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicado sin corresponder al asunto, y ese error es fruto del equivocado discernimiento acerca de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
Siempre, entonces, el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que la norma de contenido sustancial cuya vulneración se alega por obra del sentenciador, fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con el errado entendimiento otorgado por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde.” En seguimiento de lo anotado, para la Corte es claro que la crítica se encamina a significar en el Tribunal un error directo consistente en que aplicó indebidamente la norma que consagra el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, al extenderse sus efectos hacia el propietario de la empresa, a pesar de que no fungía él como representante legal de la misma.
Empero, se guarda bastante el recurrente de adelantar el necesario estudio jurídico de la norma, en cuanto, ésta claramente señala que el responsable del delito es el “agente retenedor o autorretenedor”. Vale decir, para que la crítica tuviese adecuado desarrollo, era necesario precisar por qué el procesado ORIÓN OCHOA GALVIS, en cuanto propietario de la empresa y directamente encargado del asunto, no puede considerarse agente retenedor o autorretenedor.
Y, si además los fallos de ambas instancias clarificaron que el gerente de la empresa lo era sólo en el papel, razón por la cual se precluyó a su favor la investigación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, asumiendo el acusado OCHOA GALVIS, la real administración de la compañía, disponiendo él si se pagaba o no lo adeudado al fisco, era también indispensable determinar por qué esa material actividad atribuida al procesado no configura el tipo de responsabilidad penal consignada en la norma.
Al efecto, dice el impugnante que el error atribuido al Tribunal se supera “ cuando por el estudio juicioso de la norma, se percata de que el sujeto activo para el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, solo puede ser el representante legal���”. Sin embargo, se echa de menos, en la demanda, ese estudio jurídico juicioso que conduce a una dicha conclusión, o cuando menos, algún tipo de controversia que refute lo determinado por el Ad quem en torno de la demostración de que, de hecho, el acusado actuó como representante legal de la empresa y, por ende, era el obligado a consignar los dineros a la DIAN.
Es más, en la sentencia de segundo grado, a fin de responder a las inquietudes de similar tenor planteadas en el recurso de apelación por la defensa, el Tribunal transcribió el artículo 556 del Estatuto Tributario, del cual dedujo que la representación jurídica de la empresa puede ser ejercida “por el Presidente, el gerente o cualquiera de sus suplentes”, e incluso que para la actuación del suplente no es necesaria la ausencia temporal o definitiva del principal.
Respecto de esa argumentación jurídica, desde luego completamente pertinente para lo que se debate, nada dijo en el cargo el casacionista, evidenciando así la absoluta falta de concreción del mismo. Como es evidente que el recurrente no hizo ningún esfuerzo para soportar su tesis jurídica y ni siquiera atacó los fundamentos específicos del fallo, o cuando menos examinó de fondo la norma que dice alterada en su comprensión y efectos, a fin de establecer la existencia del error planteado, la Sala debe inadmitir también el segundo de los cargos que componen su escrito.
En suma, los evidentes yerros de fundamentación que pueblan la demanda presentada por el defensor del procesado obligan su inadmisión, dado que, además, la revisión detallada del trámite dado por las instancias al asunto, permite observar que no se han violado derechos fundamentales a cuyo amparo se imponga la intervención oficiosa de la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de JESÚS ORIÓN OCHOA GALVIS. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 38.638 –Inadmite demanda- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Páginas 8 y 9 de la sentencia de primer grado. � Folio 10 del fallo de segundo grado. � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535. � Fallo del 24 de junio de 2009, radicado 26909.