CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.38627 Acta No.016 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR RAFAEL VILLADIEGO MENDOZA contra la sentencia proferida por el Tribunal de Cartagena el 29 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CLINKER S.A., COLCLINKER.

I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se condene a la demandada al pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo; la reliquidación de salarios de acuerdo con el promedio devengado por los demás trabajadores de su mismo grupo; el reintegro de lo retenido por auxilio de transporte; que se declaren las primas convencionales y "retribuyan retroactivamente, Expediente 38627 incluyéndose como factores de incremento salarial"; la constitución de una garantía o compromiso de pago para el reajuste por la diferencia de los aportes realizados y los que dejaron de hacerse por no tener en cuenta el salario incrementado; la liquidación de cesantías según el sistema tradicional; la sanción moratoria y la indexación sobre los factores que no generen salarios caídos.

Como sustento de esas pretensiones afirmó que laboró con la accionada desde febrero 10 de 1978 en el cargo de ayudante de producción, luego laboró como oficial de mortero y refractario II hasta diciembre de 1999, cuando se le dio por terminado el contrato de trabajo sin explicación alguna, pues estando incapacitado por problemas de la vista, cuando fue reintegrado sólo le dijeron que no tenía más que hacer; que sus funciones laborales eran prestadas en las actividades normales de la empresa; que sus compañeros de trabajo Ariel Enrique Toscano Yépez, Eugenio Pérez y Narciso Hernández, con quienes compartió en los mismos oficios durante muchos años, al igual que otros trabajadores, devengaban promedios mayores a $700.000, mientras él sólo alcanzaba el 50% de esa cifra, por lo cual le adeudan los salarios y prestaciones tomando como fundamento el salario señalado en el capítulo VII de la convención colectiva 1998 — 2000, escalafón y salados, cláusula 49 correspondiente al grupo III oficial de mortero y refractario II con básico de $675.663, más los incrementos por tiempos extras trabajados; que el auxilio de transporte se le incluía pero luego era sustraído como deducción, dejando en cero este concepto; también fue privado de servicios legales y convencionales de que gozan los demás empleados, a los que no tenía acceso 2 giodidL W.1.4 Expediente 38627 9 Worá 9°,4~w elorustár:s porque era considerado trabajador en misión, no obstante que es una prohibición legal contratar con empresas temporales para laborar en actividades normales de la beneficiaria, por lo que le deben varias prerrogativas convencionales; igualmente lo han perjudicado en cuanto al monto de las cotizaciones al ISS, pues los aportes se han hecho con un salario muy inferior al real; hasta la fecha de terminación del contrato no se ha hecho la liquidación de cesantías, que corresponde al régimen tradicional.

RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, negó los hechos de la demanda con el argumento de que el actor no fue trabajador suyo, sino que prestó sus servicios en misión. Propuso las excepciones de falta de derecho para pedir e inexistencia de las obligaciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena en sentencia proferida el 6 de septiembre de 2001 absolvió de las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente 38627 Sars tawads Apeló el demandante y el Tribunal Superior del de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del Juzgado. Para esa decisión consideró, luego de analizar en detalle la prueba testimonial, que el actor fue siempre trabajador suministrado en tanto, como dicen los declarantes, ellos trabajaban con la demandada pero eso sí a través de una de sus subsidiarias.

Seguidamente trascribió el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, adicionado por el D.R. 503 de 1998 y expresó que si bien de los textos normativos no fluye que los contratos de trabajo celebrado con violación de esos mandatos se entiendan hechos con los usuarios de las empresas suministradoras de personal, sin embargo en atención al espíritu y finalidad de la norma y de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en decisión de abril 24 de 1994, radicado 9.435, es claro que sí se produce aquella consecuencia. Por lo tanto concluyó: "De manera que ha de considerarse que a partir del 1° de enero de 1992 — un año después de que entrara en vigencia la plurimencionada Ley 50 de 1990 — la vinculación del actor fue con la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CLINKER S.A. "COLCLINKER".

Pasó de inmediato el ad quem a analizar las pretensiones de la demanda y determinó que no hay lugar a disponer la indemnización por despido porque este hecho no aparece acreditado; en cuanto a la nivelación salarial le dio credibilidad al testimonio de Narciso Hernández en cuanto afirmó que el demandante siempre fue considerado como ayudante, y que los únicos tratados como oficiales fueron él, Eugenio Pérez y Ariel Toscano; desestimó la declaración de 4 AááSaw Wodoss4r S 4A,~ Expediente 38627 Martínez Llorente; concluyó que "no existiendo igualdad en los cargos, no cabe aplicar el principio de a trabajo igual salario igual".

Aseveró que no proceden los pedimentos fundados en la convención colectiva de trabajo, porque esta prueba fue allegada de manera directa al proceso en el curso de la segunda instancia, sin que fuera decretada por el Tribunal de oficio o por petición de parte, ni se trataba de una prueba decretada oportunamente pero allegada extemporáneamente, además de que la copia aportada carece de la constancia de depósito ante el Ministerio del Trabajo, lo que le resta todo valor probatorio.

En cuanto a la cesantía expuso "a) Si el contrato con la encausada se inició en 1992 el régimen aplicable es el de la Ley 50; b) En caso de que se aplicara el anterior sistema, al no demostrarse cuánto se pago por ese concepto es imposible precisar cuanto se quedó debiendo". V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida y su complementaria de 29 de marzo de 2006, para que en sede de instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con esa finalidad formuló un cargo, que fue replicado oportunamente, que se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO.9444/dans Expediente 38627 Denuncia la violación de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por el parágrafo único del artículo 13 del D. R. 24 de 1998, modificado por el artículo 2° del D. R. 503 de 1998, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1, 13 y 18 del C. S. T. y 25 y 53 de la C. P. Explica que la violación se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar y valorar erróneamente los diferentes contratos de trabajo suscritos entre el demandante y las empresas de servicios temporales Asoservicios Temporales Ltda y Proservi Ltda, que obran a folios 61 a 70, así como los documentos de folios 30 a 60 y los emanados del seguro social que militan a folios 74 a 79.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: "Dar por probado, no estándolo, que VICTOR RAFAEL VILLADIEGO MENDOZA, no, ostentó la calidad de trabajador directo de la demandada " "No haber dado por demostrado, estándolo, que VICTOR RAFAEL VILLADIEGO MENDOZA, ostentó la calidad de trabajador directo de la referida empresa demandada.

"No haber dado por demostrado, estándolo, que la empresa utilizó a las empresas de servicios temporales ASOSERVICIOS TEMPORALES LTDA Y.9444and Expediente 38627 9 Woe4 95.4terisa foredrivis PROSERVI LTDA, para esconder su verdadera relación laboral como empleador directo del trabajador demandante. "No haber dado por demostrado, estándolo, que la empresa demandada tenía pleno conocimiento que la contratación de personal en misión por intermedio de empresas temporales en la forma que lo venía haciendo era contraria a la ley sustantiva del trabajo, es decir, ilegal." Para demostrar la acusación, manifiesta que el ad quem no se percató que los contratos de trabajo celebrados entre el demandante y las empresas de servicios temporales superan con creces el tiempo de 6 meses prorrogables por 6 más que autoriza la Ley 50 de 1990, por lo que la demandada infringió las normas que lo facultaban para contratar trabajadores en misión, situación que genera un estatus jurídico contractual diferente del ficticiamente contratado.

Afirma que la usuaria estaba autorizada para contratar con los límites temporales antes referidos, para desarrollar actividades o labores ocasionales o transitorias, reemplazar personal en vacaciones o en uso de licencias o por enfermedad o maternidad, y no como sucedió que el vínculo se prolongó por más de 20 años sin solución de continuidad, sin que las labores asignadas encuadren en la norma que se considera violada.

Por lo tanto, la contratación fue fraudulenta y contra expresa prohibición legal y en consecuencia las conclusiones del Tribunal son equivocadas visto que desconocen la contratación simulada e ilegal, pues debió determinar que la demandada fue la verdadera empleadora y conforme a las facultades que le.14.4das.,1 Expediente 38627 Wos4 L9294~710 AddriWi otorga la ley sustantiva acceder a las pretensiones presentadas, entre ellas su responsabilidad que le incumbía a la empresa por el despido del trabajador.

Trascribe apartes del fallo de esta Sala de 22 de febrero de 2006, radicado 25.717. LA RÉPLICA Dice, en síntesis, que el Tribunal no incurrió en los yerros que le endilga el censor, en tanto el sustento de la sentencia no está en haber apreciado equivocadamente las pruebas señaladas en el cargo, sino en la falta de acreditación de los supuestos fácticos de las normas que regulan los derechos deprecados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Total razón le asiste al replicante, por cuanto es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en los desatinos que el cargo le achaca y que consisten básicamente en reprocharle que no haya reparado que la sociedad demandada fue en verdad la empleadora directa del demandante en tanto rebasó con creces las limitaciones temporales y los motivos establecidos para la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios temporales, consagrados en el artículo 77 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, pues en uno de sus apartes el fallo dijo expresamente lo siguiente;

"De manera que ha de considerarse que a partir del 1° de enero de 1992 — un año después de que 8 Expediente 38627 1- Wv.4 9;4~.iirealásks entrara en vigencia la plurimencionada Ley 50 de 1990 - la vinculación con el actor fue con la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CLINKER S.A. "COLCLINKER", aserción que hizo luego de trascribir apartes de la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 1994, radicado 9435 en la que entre otras cosas se dijo que cuando la E. S. T. no funcione lícitamente "solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35 - 2 del C. S. T, de forma que el usuario ficticio se considera verdadero patrono y la supuesta E. S. T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme el ordinal 3 del citado artículo del C. S. Ti", y que " aparte de las sanciones administrativas que proceden, el usuario se hace responsable en la forma que acaba de precisarse son solidaridad de la E. S. T. en el evento que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación".

De modo que, contrario a lo que dice el recurrente, el Tribunal sí advirtió que la contratación laboral que ahora se examina desconoció lo prescrito en la Ley 50 de 1990 y de ahí que haya estimado que la empleadora real del actor fue la demandada y no las empresas de servicios temporales; por ello el cargo y los errores enrostrados resultan fuera de foco y carentes en absoluto de asidero, en tanto es claro que la postura que el recurrente reclama, fue adoptada y asumida por el Tribunal sin esguinces de ninguna índole.

Por eso, la acusación como está propuesta está condenada al fracaso, porque antes que diferencias, hay identidad entre lo expresado por el Tribunal y lo dicho por el recurso, con desconocimiento de que es de la esencia de cualquier medio de impugnación la existencia de discrepancias en las dos posiciones, lo que aquí no se vislumbra por ningún lado..14.4.kas a6 Expediente 38627.5 Weté 970asona ad justrivis Tampoco pudo el Tribunal apreciar equivocadamente los contratos de trabajo de folios 30 a 70 y 74 a 79, porque su conclusión, antes reseñada, guarda correspondencia con el contenido material de tales probanzas, sobre todo las visibles a folios 61 en adelante, que muestran como empleador a las empresas de servicios temporales desde 1984 hasta 1999, y esa es la misma percepción del recurrente, o sea que en este punto, igualmente, antes que disenso hay consenso entre la sentencia y el recurso.

Cabe tener en cuenta que el Tribunal confirmó el fallo del juzgado no porque concluyera que la demandada no fue la empleadora del demandante, sino porque encontró que no fueron demostrados los sustentos fácticos de las pretensiones, consideraciones frente a las cuales el recurrente guarda mutismo absoluto, cuando precisamente allí debió centrar su ataque, sin que le sea permitido a la Corte entrar a examinar de oficio este aspecto de la decisión, dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario.

De otro lado, el cargo no hace ningún cuestionamiento a la tesis del Tribunal relacionada con que el contrato con la usuaria debía entenderse existente desde el 1 de enero de 1992 y no antes, de suerte que este sustento del fallo queda indemne. Así las cosas, el recurso no cumple su cometido natural, pues no se enfila a criticar los fundamentos del fallo que frustran la reclamación del demandante, sino a hacer 10 Expediente 38627 cuestionamientos infundados, por lo que resulta manifiestamente insuficiente, y en estas condiciones no puede resultar airoso.

Surge de lo discurrido que el cargo debe ser desestimado, porque no demuestra la ocurrencia de los errores que denuncia, por el contrario los hechos que echa de menos el recurrente coinciden con los establecidos por el juzgador, y adicionalmente deja libres de ataque las razones que llevaron al juzgador a denegar las pretensiones de la demanda.

Costas de esta actuación, a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el Tribunal Superior de Cartagena el 29 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por VÍCTOR RAFAEL VILLADIEGO MENDOZA contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CLINKER, COLCLINKER S.A. Costas conforme se dijo en la parte motiva, 11 •: RÓNR AURICI EL PILAR CUELLO CA Expediente 38627 Cópiese, Notifíquese y Publíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

LUIS BBIEL MI ANDA_ ayELVAS RIGOBERT ECHEVERRI LiENO CARLOS ERNESTO MO CILM•n•••••n11~1•n• FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CA SALVE^ TARQUINO r Air i --eirie prnir r _ d.é 12 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12