SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38616 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38616 Acta N° 30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por los señores ANTERO DANIEL ROJAS RUIZ, RAFAEL ANUAR OTALVORA CASTILLO, JORGE LIBARDO ONOFRE GUERRERO y PHANOR MARTÍNEZ TABARES contra el BANCO POPULAR S.A. Dicha Corporación actuó en cumplimiento al acuerdo PSAA05-3032 del 13 de septiembre de 2005, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicitan los señores PHANOR MARTÍNEZ TABARES y RAFAEL ANUAR OTALVORA CASTILLO, que se condene a la entidad accionada a reconocerles y pagarles la pensión legal de jubilación, indexando el salario base de liquidación, junto con los intereses moratorios establecidos en la Ley 100 de 1993; y ANTERO DANIEL ROJAS RUIZ y JORGE LIBARDO ONOFRE GUERRERO, piden la reliquidación de la pensión, actualizando el salario que devengaron en el último año de servicios al momento del reconocimiento, al pago de las diferencias generadas e igualmente los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pedimentos, argumentaron que el señor Martínez Tabares prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 1º de octubre de 1971 y el 1º de septiembre de 1997, que cumplió 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004; que según el formulario de liquidación de cesantía en el último año de servicios devengó la suma de $663.051,14, mensuales, percibiendo igualmente una prima de antigüedad, la cual se debe computar como factor de salario, y que el salario base de liquidación de la pensión debe corresponder a $951.406,90; por su parte el señor Otalvora Castillo laboró entre el 23 de agosto de 1972 y el 2 de septiembre de 1996 y cumplió 55 años de edad el 18 de febrero de 2005; en tanto que a los señores Onofre Guerrero y Rojas Ruiz, la demandada les reconoció la pensión de jubilación a partir del 12 de febrero y 3 de enero de 2004, respectivamente, en cuantía de un salario mínimo para cada uno; que ninguno de ellos se les actualizó los salarios devengados en el último año de servicios a fin de establecer el valor de las pensiones; y que la vía gubernativa se encuentra agotada.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la relación laboral para con los actores, las datas de terminación de la misma, el reconocimiento de las pensiones en las fechas y cuantías mencionadas; respecto de dos demandantes, y las reclamaciones presentadas; aclaró que para la liquidación de las prestaciones el Banco incluye una sesentava parte de la prima de antigüedad; de los demás hechos dijo que no eran ciertos.
Propuso como excepciones, las de cosa juzgada e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 31 de marzo de 2006, en la que condenó al BANCO POPULAR S.A., a pagar a los señores PHANOR MARTÍNEZ TABARES y RAFAEL ANUAR OTALVORA CASTILLO, la pensión de jubilación a partir del 28 de diciembre de 2004 y 18 de febrero de 2005, y en cuantías mensuales de $907.229,38 y $1´218.476,98, respectivamente, hasta cuanto el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, momento para el cual solo será de su cargo el mayor valor si lo hubiere; así mismo, a reliquidarle a los señores ANTERO DANIEL ROJAS RUIZ y JORGE LIBARDO ONOFRE GUERRERO, la pensión de jubilación, fijando en su orden un valor inicial de $877.477,15 y $ 884.708,71, al pago de las diferencias causadas; a los intereses moratorios a favor de cada uno de los demandantes; y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de mayo de 2008, modificó la de primer grado estableciendo la cuantía de las pensiones de los señores Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otálvora Castillo en las sumas de $710.171,72 y $1´122.662,96 respectivamente, autorizó a descontar del retroactivo pensional, los aportes al sistema general de seguridad social en salud, exceptuando el porcentaje destinado para cubrir el plan de salud de dichos pensionados; revocó la condena al pago de los intereses moratorios; y la confirmó en todo lo demás, absteniéndose de imponer costas en la segunda instancia. Para esa decisión, consideró que Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo, eran beneficiarios del régimen de transición, por lo que la legislación aplicable era la Ley 33 de 1985 y por ende les asiste el derecho a la pensión al momento del cumplimiento de los 55 años de edad, por cuanto laboraron más de 20 años de servicios para la demandada, y apoyado en sentencias de esta Sala de la Corte del 11 de mayo de 2005 radicado 23426 y del 18 de mayo de 2006 radicación 28088, expuso que no importaba la naturaleza jurídica del empleador al momento de la desvinculación ni el haberse retirado antes del cumplimiento de la edad requerida.
Sobre la manera de liquidar dichas pensiones, no compartió el criterio del a quo, y estimó que debe hacerse conforme a lo ordenado por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, por cuanto al momento de su entrada en vigencia les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. Así las cosas, determinó la cuantía de las pensiones con base en los salarios percibidos durante los últimos 10 años los cuales fueron actualizados, y al respecto expuso: “Para efectos de liquidar la pensión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone: “… El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios, según certificación que expida el DANE”, pero como en el presente caso al actor para el 1 de abril de 1994 le faltaba más de 10 años para adquirir (10 años y 8 meses), por tanto se aplicará el artículo 21 de la citada ley, ya que si bien se le otorga la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, la edad la cumplió en vigencia de la ley 100 de 1993: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” (art. 21 Ley 100 de1 993) En el presente caso se hallará el IBL con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio por cuanto el demandante quien podía optar porque se tomara los ingreso laborales de toda la vida no lo allegó oportunamente al expediente, de modo que no optó por este último sistema.
Asì las cosas se toma el salario devengado en casa mensualidad, y ya actualizado se multiplica por el número de días retribuidos para cada mes y se divide por el total de días, es decir, 3600; posteriormente se suman los resultados de todas las ponderaciones y, al resultado se le aplica el 75%.” (negrillas propias del texto) En cuanto a los señores Antero Daniel Rojas Ruiz y José Libardo Onofre Guerrero manifestó que era procedente la indexación del salario base de liquidación por tratarse de pensiones legales causados con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, apoyándose para ello en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicado 13.336, la cual transcribió en extenso, y en lo que respecta a la fórmula a emplear, manifestó que se debía utilizar la expresada por esta corporación en sentencia del 6 de diciembre de 2007, de la cual omitió dar su radicación, que fue la acogida por el a quo.
Realizó las respectivas operaciones con base en el salario tenido en cuenta por la accionada para el reconocimiento de las pensiones, el cual era mayor al tomado por el juez de primera instancia, y concluyó que el valor inicial de las pensiones era superior, sin embargo, no las modificó por ser la demandada la única apelante. Finalmente, consideró que no procedía el pago de los intereses moratorios, por cuanto lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a pensiones otorgadas bajo las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las partes con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y por razones de método, dado su alcance absolutorio, se entrará a resolver primero el de la accionada. VI. RECURSO DE LA DEMANDADA Pretende la accionada, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia la Corte proceda a revocar el fallo del a-quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, y en el evento de considerarse que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a los señores Phanor Martinez Trabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo, pretende que se CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, y en sede de instancia, la Sala disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque las condenas proferidas a favor de Jorge Libardo Onofre Guerrero y Antero Daniel Rojas Ruiz.
Con ese objeto formuló cuatro cargos que fueron replicados; de los cuales se estudiaran en conjunto los dos primeros por cuanto están dirigidos por igual vía y concepto, persiguen idéntico cometido, y denuncian la violación de las mismas disposiciones legales. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “ (…) El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el señor Phanor Martínez Tabares, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación al señor Phanor Martínez Tabares, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización; el de existir ninguna cantidad que permita ser indexada y el de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral del demandante.
El Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años después del 21 de noviembre de 1996, según se afirma en la demanda. Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Phanor Martínez Tabares, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos ”los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Phanor Martínez Tabares, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor Martínez Tabares fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no se discute en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) le debe ser reconocido por dicho Instituto cuando acrediten haber cumplido 55 años de edad y contar con un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Phanor Martínez Tabares, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS. Si al demandante, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aún cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Además, del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que a la actora no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenían vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no habían cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 01 de Abril de 1994, tenían solamente una expectativa y no un derecho adquirido.
Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación. Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcednete al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. les reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerarse que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez acreditaran el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad Se concluye, entonces, que al condenar el Tribunal a la pensión de jubilación reconocida al señor Phanor Martínez Tabares, fundamentándose en la sentencia de esa Corporación de fecha 11 de julio de 2005 (Radicación No. 23426), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación,…..”.
(Mayúsculas, negrillas y subrayas propias del texto). VII. SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, y bajo igual modalidad, y para su demostración la parte recurrente expone idénticos planteamientos, simplemente en ellos hace referencia al demandante Rafael Anuar Otalvora Castillo, situación que hace innecesaria su reproducción. VIII.
LA RÉPLICA AL PRIMER Y SEGUNDO CARGO A su turno, la réplica hace una oposición conjunta y para ello manifiesta que los cargos no pueden prosperar, aduciendo en resumen, que el tema objeto de debate ha sido resuelto por esta Sala de la Corte, en el sentido de que a las personas que laboraron por espacio de 20 años como trabajadores oficiales, les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, sin que importe la naturaleza jurídica del empleador para el momento del cumplimiento de los 55 años de edad.
IX. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que imploran los demandantes con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no habérseles consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenían de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que los accionantes por haber estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, que se reiteró, entre otras, en sentencias del 4 y 18 de noviembre de 2009, radicados 37974 y 38195, y en aquella oportunidad adoctrinó “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de los demandantes está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestaron sus servicios en su condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que a los accionantes pese a poseer la calidad de trabajadores oficiales se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
De igual manera, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. Siguiendo los anteriores lineamientos, que se acomodan perfectamente al presente caso, se concluye que el sentenciador de segunda instancia interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque.
En consecuencia, los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En su desarrollo la censura sostiene: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por los señores Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo, encontrará que no es procedente la indexación del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal al condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, confirmando las consideraciones del a-quo Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que aunque los señores Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo desvincularon del Banco Popular el 1º de septiembre de 1997 y el 2 de septiembre de 1996, respectivamente, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, las pensiones respecto de las cuales se reclama la actualización del salario base de liquidación tienen su fundamento en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación, la cual procedería, eventualmente, si se tratara de una de las pensiones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993” Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “ Entonces, si la pensión reclamada por los señores Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo, en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, no son de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede la indexación de la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando lo resuelto en el fallo de primera instancia sobre el particular, por lo que resultan aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo” XI.
LA REPLICA Plantea que el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico, por cuanto las pensiones se causaron con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, siendo procedente por tanto su actualización conforme lo tiene por establecido la jurisprudencia. XII. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la aplicación indebida de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido en condición de empleado oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional debe ser actualizada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que los señores Phanor Martínez Tabares y Rafael Anuar Otalvora Castillo laboraron como trabajadores oficiales, por más de 20 años, y que cumplieron 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004 y el 18 de febrero de 2005, respectivamente.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éstos completaron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de las pensiones reconocidas.
En consecuencia, al estar los actores cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de los demandantes a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XIII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1.985 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Para su demostración la recurrente presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado a reliquidar las primeras mesadas pensonales reconocidas a los señores Jorge Libardo Onofre Guerrero y Antero Daniel Rojas Ruiz, encontrará que no es procedente la indexación de las mismas, como lo dispuso el Tribunal apoyándose en la sentencia proferida por esa H. Sala el 31 de julio de 2007 (Radicación No. 29.022) Lo anterior porque pese a haberse desvinculado los señores Jorge Libardo Onofre Guerrero y Antero Daniel Rojas Ruiz del Banco Popular, el 12 de diciembre de 1994 y el 31 de enero de 1995, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos de la demanda, los señores Onofre Guerrero y Rojas Ruiz están solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones.
Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que la pensión de jubilación debe liquidares con el equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en todo el tiempo de servicios, debidamente indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor proporcionado por el DANE, con fundamento en lo señalado en la mencionada sentencia de 31 de julio de 2007 (Radicación No. 29.022), interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada y disponer, en su lugar, que la pensión sea reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
XIV. LA RÉPLICA Por su parte la réplica argumentó las mismas razones que expuso frente al tercer cargo. XV. SE CONSIDERA Como puede verse, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente, respecto a los demandantes Jorge Libardo Onofre Guerrero y Antero Daniel Rojas Ruiz, que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional que la demandada les reconoció, y que la cuantía de la prestación se debe establecer “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” En relación al primer aspecto, baste con remitirse a lo manifestado al momento de resolver el tercer cargo, por cuanto lo expuesto resulta aplicable a la situación de los señores Jorge Libardo Onofre Guerrero y Antero Daniel Rojas Ruiz, toda vez que sus pensiones se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, concluyéndose por ende la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional.
Respecto al otro punto de inconformidad, relativo al salario promedio debe decirse que en el ataque la censura involucra medios nuevos, porque el anterior aspecto no fue materia objeto del recurso de apelación que interpuso la demandada contra la sentencia de primer grado y por lo tanto el Tribunal no pudo haber incurrido en error alguno al no pronunciarse sobre ello, como quiera que los únicos temas esbozados por ella, frente a los demandantes Onofre Guerrero y Rojas Ruiz fueron los concernientes a la improcedencia de la indexación de la base salarial que fue tomada para la liquidación de sus pensiones.
Así las cosas, el cargo no puede salir avante y se rechaza. XVI. DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, en cuanto modificó el procedimiento (formula) utilizado para actualizar el salario base de liquidación de los señores PHANOR MARTINEZ TABARES y ANUAR OTALVARO CASTILLO, que lo llevó a fijar una mesada pensional de $710.171,72 y $1´122.662,96 respectivamente; y en tanto revocó la condena por intereses moratorios impuesta por el a quo; para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME la de primer grado ”.
En caso de no prosperar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, solicita se indexe las condenas, proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda”. Con ese objetivo, formuló dos cargos que no fueron replicados. XVII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “… del artículo 35 de la ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66ª del CPTSS, y 57 de la Ley 2ª de 1984; en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 73 del Decreto 1848 de 1969; 19, 259 del C. S. del T., 8º de la ley 153 de 1887; 1º, 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 50 y 145 del C.P.L.S.S.”.
Como error de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO POPULAR S.A. apeló el procedimiento (formula) con el cual el a quo actualizó el salario base de liquidación de los señores PHANOR MARTINEZ TABARES y ANUAR OTALVARO CASTILLO” Como piezas erróneamente apreciadas, relacionó el recurso de apelación interpuesto por la demandada y que aparece a folios 485 a 494 del expediente.
En el desarrollo del cargo se argumenta, en síntesis, que en virtud del principio de la consonancia el juez de segundo grado únicamente puede pronunciarse sobre las materias propuestas por el apelante, situación que considera no hizo el Tribunal. Al efecto manifestó: “El recurso de apelación presentado por el señor apoderado del BANCO POPULAR S.A., y que aparece a folios 485 y 494, contiene cinco temas que lo llevan a disentir del fallo apelado, a saber: 1.- Que el BANCO POPULAR no está obligado a pagar las pensiones de jubilación previstas en la ley 33 de 1985, en tanto afilió a los demandantes al I.S.S., y por tanto es dicha entidad de seguridad social la encargada de cubrir el riesgo de vejez, desde luego cuando cada uno de los demandantes cumpla con los requisitos de edad y semanas cotizadas. 2.- Que el BANCO POPULAR S.A., no está obligado a pagar las pensiones de jubilación previstas para el sector oficial, por cuanto antes de que los demandantes cumplieran las edades para pensionarse, dicha entidad fue privatizada. 3.- Que debe declararse la excepción de cosa juzgada, en tanto entre los actores conciliaron las pretensiones que originan la presente demanda. 4.- Que todos los demandantes no tienen derecho a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y 5.- Que el juzgado debió ordenar el descuento de los aportes para salud conforme lo dispone la ley 100 de 1993, la ley 797 de 2003 y el decreto 510 también del mismo año. Entonces y ante el marco trazado por la parte demandada y que se acaba de sintetizar en los cinco puntos anteriores, el Tribunal tenía competencia para referirse única y exclusivamente a tales aspectos, más le estaba vedado pronunciarse sobre el procedimiento o la fórmula empleada por el juez de primer grado, para obtener debidamente actualizado, el salario base de liquidación de los señores PHANOR MARTINEZ TABARES y ANUAR OTALVARO CASTILLO, ya que por más esfuerzo interpretativo que se haga al leer la mencionada apelación, por ninguna parte aparece controvertido el procedimiento empleado por el a quo y modificado por el ad quem; y si no aparece discutido, es porque sencillamente la demandada, estaba plenamente conforme con el mismo, por lo cual el sentenciador de alzada, no tenía competencia para pronunciarse por expresa prohibición del artículo 35 de la ley 712 de 2001” Para finalizar transcribió en extenso, lo manifestado por esta Sala de la Corte en sentencia del 14 de agosto de 2007 radicado 28474, y concluye diciendo: “Las consideraciones que preceden, son suficientes para demostrar el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, en cuanto al efectuar una simple lectura del escrito de apelación que aparece a folios 485 a 494, sala al ojo que la fórmula empleado por el a quo para actualizar el salario base de liquidación de los señores PHANOR MARTINEZ TABARES y ANUAR OTALVARO CASTILLO, en lo absoluto fue controvertida por el BANCO POPULAR S.A.; mas sin embargo, como el Tribunal entendió que si fue apelada, tanto así que se pronunció sobre ello y la modificó, resulta indiscutible que valoró de manera equivocada dicha pieza procesal, y con ello incurrió en la comisión del citado yerro fáctico (…)” XVIII.
SE CONSIDERA Como se desprende del cargo, pretende la parte recurrente que se establezca que el juez de apelaciones, al resolver el recurso interpuesto por la accionada, en virtud del principio de la consonancia consagrado en el artículo 66A del C. P. del T. y de la S. S., no podía abordar el estudio de la fórmula empleada por el fallador de primera instancia para determinar el valor de las pensiones que les fuera reconocidas a los señores PHANOR MARTÍNEZ TABARES y ANUAR OTALVARO CASTILLO, por lo que asegura incurrió en el yerro endilgado al pronunciarse sobre este puntual aspecto.
Al respecto, observado el fallo del a quem, se encuentra que realmente lo que generó la modificación del valor de las pensiones reconocidas a los citados demandantes, fue el establecer el IBL con base a unos períodos y salarios diferentes, mas no por un cambio en la fórmula que empleó el a quo para actualizar los salarios, lo que trae consigo, que no sea de recibo lo argumentado por el recurrente, en la medida que lo que debió atacar el censor en el caso de encontrarse inconforme con lo resuelto, eran lo primeros aspectos, pero no lo relacionado con la fórmula utilizada porque este preciso punto no fue el que dio lugar a la disminución en la cuantía de las pensiones, y por lo tanto el Tribunal no pudo haber incurrido en error de hecho alguno. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
XIX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ del artículo 141 de la ley 100 de 1993; en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 73 del Decreto 1848 de 1969; 19, 259 del C. S. del T., 8º de la ley 153 de 1887; 1º, 11 del decreto 1748 de 1995, 304 y 305 del C.P.C., 48, 53 y 230 de la Constitución Política” En la sustentación del mismo, argumenta que para la efectividad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que consagra el pago de intereses de mora, en el sublite no tiene incidencia la normatividad bajo la cual se reconoce la prestación, sino el simple incumplimiento en el pago de la mesada pensional.
Transcribe aparte de la sentencia dictada por esta Sala el 13 de diciembre de 2001 radicado 16256, y expresa que la demandada pese al sinnúmero de fallos en su contra reitera su negativa al reconocimiento de las pensiones privando con ello a los trabajadores de sus derechos, lo que la hace acreedora al reconocimiento de tales intereses moratorios.
Finalmente manifiesta, que en caso de no proceder los intereses de mora, es necesario que se ordene la actualización de las sumas adeudadas a fin de no afectarse el poder adquisitivo de los demandantes. XX. SE CONSIDERA No le asiste razón a la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que las pensiones que les fueron reconocidas a los demandantes no son de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses de mora, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006 y del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios deprecados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida que no es el caso que nos ocupa.
Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( ) para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” En lo tocante a la petición subsidiaria, consistente en el reconocimiento de la indexación de los valores adeudados, debe decirse que no es posible acceder a ella por cuanto esta súplica no fue solicitada con la demanda inicial.
Por consiguiente el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le enrostra y el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario propuesto por la accionada, a cargo de ésta, las cuales se fijan en la suma de $ 5.000.000.oo., dado que su demanda fue replicada y no tuvo éxito; y no se causan en el recurso presentado por los demandantes, por cuanto pese a que su demanda no salió avante, no hubo oposición. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por los señores ANTERO DANIEL ROJAS RUIZ, RAFAEL ANUAR OTALVORA CASTILLO, JORGE LIBARDO ONOFRE GUERRERO y PHANOR MARTÍNEZ TABARES contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38616 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2