Proceso nº 38605 CASACIÓN 38.605 MIRNA ALEXI GARCÍA PIÑA y otros CASACIÓN 38.605 MIRNA ALEXI GARCÍA PIÑA y otros Proceso nº 38605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 108- Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por los defensores de Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez, con el fin de resolver sobre la admisión de las demandas de casación presentadas contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que modificó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad y los condenó por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinadores.

HECHOS La abogada Mirna Alexi García Piña, en representación de 99 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia que fueron pensionados conforme a la convención colectiva de trabajo vigente para la época, entre ellos, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales, Luis Remberto Torres Ramírez y Juan Antonio Bolaño Ortega (por fallecimiento de este último otorgó poder la beneficiaria sustituta Dora Vargas de Bolaño), instauró acción de tutela contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, con el propósito, entre otros, de lograr que les fueran reconocidas y pagadas algunas acreencias laborales.

Mediante sentencia del 18 de octubre de 1996 el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá concedió el amparo. En consecuencia, el 6 de junio de 1997, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca, FONCOLPUERTOS, representada por Mario Mateus Vargas, suscribió con la profesional García Piña una conciliación por $1.741.863.436, valor resultante de reliquidar prima proporcional de servicios (prima sobre prima), prima proporcional de antigüedad, uniformes y calzado, salarios moratorios y diferencia de mesadas pensionales.

En orden a realizar esos pagos, la entidad dictó las resoluciones 1689 del 17 de noviembre de 1997, por $450.000.000 y 0525 de 20 de abril de 1998, por $1.251.624.107. El fallo de tutela fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional y, en sentencia del 27 de enero de 1998, lo confirmó en cuanto amparó el derecho de petición, pero lo revocó en lo demás. Adicionalmente, dispuso compulsar copias a la Procuraduría General y a la Fiscalía General de la Nación para que iniciaran las investigaciones correspondientes por la posible comisión de delitos en la iniciación, trámite y decisión de los procesos adelantados.

A pesar de que Rafael Gazabón Herrera y Adalberto Zapata Barandica otorgaron poder para promover la tutela, no fueron incluidos en la demanda y menos, resultaron beneficiados por la conciliación mencionada. Tampoco fue favorecido Juan Antonio Bolaño Ortega. LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. A la investigación fueron vinculados, mediante indagatoria, Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Gazabón Herrera, Dora Vargas de Bolaño y Adalberto Zapata Barandica; y, por declaratoria de persona ausente, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez. 2.

Cerrado el ciclo instructivo, el 24 de febrero de 2005 la Fiscalía 3ª Delegada de Estructura de Apoyo para el tema de FONCOLPUERTOS formuló resolución de acusación contra Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez por el delito de peculado por apropiación, en calidad de determinadores, en los términos del artículo 133 del Código Penal, modificado por el 12 de la Ley 190 de 1995.

Así mismo, acusó a Rafael Gazabón Herrera, Dora Vargas de Bolaño y Adalberto Zapata Barandica por el referido punible en igual participación, pero en grado de tentativa. Se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. En el mismo proveído, declaró la prescripción de la acción por el delito de fraude procesal para todos los procesados, la correspondiente extinción de la acción y precluyó investigación en su favor. 3.

La determinación fue confirmada el 24 de abril de 2007 por la Fiscalía 50 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 4. En la sesión de audiencia pública del 25 de febrero de 2009, presidida por el Juez 2º Penal del Circuito de Descongestión CAJANAL – FONCOLPUERTOS de Bogotá, el ente fiscal, aduciendo error, varió la calificación jurídica respecto de todos los procesados, para llamarlos a juicio por “estafa agravada consumada y tentada”. 5.

Finalizada la audiencia, la causa se envió al Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, que avocó conocimiento, pero, por virtud del Acuerdo 6691 de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remitió las diligencias al Juzgado 5º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad. 6. El 7 de agosto de 2010 el mencionado Juzgado 5º profirió sentencia en la que: negó la nulidad solicitada; absolvió a Gazabón Herrera, Vargas de Bolaño y Zapata Barandica “por haber operado en su favor el fenómeno prescriptivo de la acción penal”, por el delito de estafa agravada en grado de tentativa; y condenó a Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez a 32 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad, tras hallarlos penalmente responsables del delito de estafa agravada.

Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tiempo que los condenó a pagar por perjuicios materiales las siguientes sumas: a García Piña $843.121.282 más el 50% de lo que correspondiere cancelar a los demás procesados; a César Enrique Castaño Bossio $14.402.250; a Manuel Gómez Bermúdez $6.199.599; a Rafael Carmona Morales $13.753.269, y a Luis Remberto Torres Ramírez $21.265.754. 7.

La determinación fue recurrida por los defensores de los condenados y por el representante del Ministerio Público. 8. En fallo del 9 de noviembre de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá determinó que la conducta por la cual deberían responder todos los acusados era la de peculado por apropiación y, en ese orden, resolvió: Confirmar el numeral 2º de la providencia impugnada, en cuanto absolvió a Gazabón Herrera, Vargas de Bolaño y Zapata Barandica, pero no por razón de la prescripción de la acción sino porque no se configuró el delito.

Modificar el numeral 3º de la sentencia para condenar a Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez por peculado por apropiación, en calidad de determinadores. Para efectos de la dosificación punitiva, acudió a la Ley 599 de 2000, por ser más favorable, y les impuso las siguientes penas: A Mirna Alexi García Piña: 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, multa de $1.741.863.436, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por 5 años; a César Enrique Castaño Bossio: 72 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de $14.402.250; a Manuel Gómez Bermúdez: 48 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de $6.199.599; a Rafael Carmona Morales: 72 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 13.753.269, y a Luis Remberto Torres Ramírez: 72 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 21.265.754.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Dispuso, en consecuencia, que en firme la decisión se libraran las órdenes de captura. Confirmó en lo demás. 9. Los defensores de García Piña, Castaño Bossio, Gómez Bermúdez, Carmona Morales y Torres Ramírez interpusieron recurso y presentaron demanda de casación. LAS DEMANDAS 1.

Demanda presentada a favor de Mirna Alexi García Piña El defensor propone dos cargos que sustenta así: Primero (principal). Por conducto de la causal segunda de casación ataca la sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, toda vez que su representada fue acusada por estafa agravada y se le condenó por un delito de mayor entidad.

Con ello se violó el artículo 29 de la Constitución Política, y, por integración, los artículos 448 de la Ley 906 de 2004, 2, 6, 9, 16, 23 y 24 de la Ley 600 de 2000. Aclara que cita la Ley 906 de 2004 porque en la Ley 600 de 2000 no existe una norma específica que “aplique al principio de congruencia”, pues según el artículo 404 de la última normativa el juez podía sugerirle al fiscal que reformulara la acusación pero siempre dentro de un ámbito de actuación restringido.

En este caso, a pesar de que se varió la acusación por un delito más benigno, el Tribunal desatendió tal situación y optó por acusar conforme a la resolución de acusación inicial, dejando sin piso las consideraciones hechas por el juez a quo. La variación jurídica de la acusación que se hace en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal es vinculante, y no admitirlo así sería dejar incierto el delito por el cual se va a acusar, lo que lesiona el derecho a la defensa de la procesada (cita algunas sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema relativas a la variación de calificación).

Su representada fue sorprendida al ser condenada por un punible de diferente género, con lo que se trastocó la calificación sin remedio, a menos que la Corte “lo dirima, como se pide, anulando la sentencia debido a que al soslayarse la jurisprudencia constitucional y penal que sirve de candil para discernir la decisión de fondo, no se conculquen los derechos y garantías de la procesadas, como se hizo…”.

La trascendencia del cargo radica en que su prohijada fue condenada por un delito de género diferente y se le impuso una pena mayor. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se deje vigente la de primera instancia que condenó a García Piña por el delito de estafa. Segundo (subsidiario). Al amparo de la causal primera de casación, acusa la sentencia por “violación directa de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación de la misma”.

El ad quem dejó de aplicar el inciso último del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que impone hacer una rebaja en una cuarta parte de la pena al interviniente que no tiene las calidades especiales del sujeto activo del tipo penal, tal como ocurre con su representada. Su calidad de interviniente se le reconoció a lo largo del proceso, justamente por no ser servidora pública.

Se violó directamente el último inciso del artículo 30 del Código Penal por falta de aplicación, “en concordancia con el artículo 29 ibidem”. También se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política que, junto con el 6 del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, consagran el principio de legalidad, así como el 16 de este último estatuto.

Recuerda que en la sentencia del 25 de abril de 2002 (radicado 12.191) esta Sala se refirió al tema del interviniente, y, luego de enseñar el contenido de los artículos 30 y 397 del Código Penal, concluye que su protegida fue condenada por peculado por apropiación en calidad de interviniente–determinadora “estraneus”, tal como consta en la parte resolutiva del proveído de segunda instancia. Así, se le impuso una pena de prisión que no corresponde a la de interviniente porque carece de las calidades de servidor público.

El fallador debió respetar, atendiendo principios de razonabilidad y proporcionalidad, el quantum de la multa porque radicó en cabeza de su defendida el pago total de la presunta apropiación sin tener en cuenta que fueron varios los condenados. La cuantía de lo aparentemente recibido por ella se estableció por mera presunción. Bajo ese orden, la sentencia debe ser casada para aplicar la rebaja punitiva del último inciso del artículo 30 del estatuto sustantivo y readecuar tanto la pena privativa de libertad como la de multa. 2.

Demandas presentadas a favor de César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Cardona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez El defensor presenta dos demandas, una en nombre de Castaño Bossio y otra en favor de Gómez Bermúdez, Cardona Morales y Torres Ramírez; sin embargo, por contener argumentos casi idénticos, en cuanto solo cambian los nombres de los procesados, se resumirán en un solo aparte, aclarando los folios respectivos de cada libelo cuando se hacen citas textuales.

Formula cinco cargos que sustenta así: Primero. Apoyado en la causal segunda de casación, acusa la sentencia por no estar en consonancia con la resolución de acusación, con lo cual se violentaron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y se aplicaron indebidamente los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8,10, 12, 68, 70 y 100 del Código Penal de 1980.

Al intentar demostrar el cargo, asegura que ataca el fallo “por la causal segunda, por violación directa de la Ley Instrumental de que trata el artículo 207-2 del C.P.P.” El Tribunal, al variar el tipo penal de estafa agravada, por el que fueron convocados sus representados, desconoció la coherencia o sintonía con lo dicho en el juicio y trasgredió el debido proceso, concretamente, el principio de legalidad, en tanto la calificación jurídica es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. La defensa técnica apeló la sentencia de primera instancia por la condena impuesta por el delito de estafa agravada y el ad quem decidió variar la acusación. Solicita casar el fallo y, en su lugar, declarar su nulidad “con fundamento en el numeral tercero del artículo trescientos seis (306.3) de la Ley 600 de 2000.” Segundo. Manifiesta inicialmente que invoca la causal segunda de casación, pero más adelante asegura reprochar el fallo por “violación directa de la ley sustancial penal de que trata el art 207-1, cuerpo segundo del C.P.P.” Se trasgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y se vulneraron por aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Código Penal de 1980.

El Tribunal no estaba autorizado para variar el tipo penal por el cual fueron acusados y condenados en primera instancia sus procurados. Desconoció así la coherencia con lo dicho en el juicio y vulneró el derecho a la libertad de los procesados porque el a quo había concedido la condena de ejecución condicional en atención a la pena establecida para el punible de estafa agravada.

No se aplicó el principio de favorabilidad porque se desatendió que los hechos se cometieron en vigencia del Código Penal anterior, y se pasó de una pena de 32 meses a 72 meses, en detrimento de la prohibición de reformatio in pejus. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare su nulidad “con fundamento en el numeral tercero del artículo trescientos seis (306.3) de la Ley 600 de 2000.” Tercero. Cuestiona el fallo por vía de la causal tercera “por violación directa de la ley instrumental de que trata el art. 207-3 del C.P.P. por estar la etapa de juicio viciada de nulidad absoluta e insaneable, en actuación procesal adelantadas (sic) por Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá – DESCONGESTIÓN FONCOLPUERTOS, en cuanto: juicio penal adelantado por juez diferente y en desconocimiento del factor TERRITORIAL” · Se vulneraron los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Código Penal de 1980, y el 372-2 del Código Penal.

Los jueces que profirieron sentencia no tenían competencia por el factor territorial, en tanto que los facultados para ello eran los de Cartagena, pues allí se iniciaron los primeros hechos materiales objeto del enjuiciamiento. En dicha ciudad viven los procesados, por lo que se les violentó el derecho de defensa en tanto no se pudieron desplazar hasta Bogotá para atender el juicio.

Solicita se case la sentencia atacada y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado en la etapa de la causa. Cuarto. Con apoyo en la causal tercera de casación afirma que se trasgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y se vulneraron por aplicación indebida los artículos 4, 13, 29, 151, 257 de la Constitución y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Código Penal de 1980.

En el fallo de tutela la Corte Constitucional dispuso compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para adelantar investigación; no obstante, los falladores contaron con una designación específica de funciones para adelantar el juicio y esa especialización en FONCOLPUERTOS desconoce el orden constitucional y afecta de nulidad lo actuado.

A pesar de que la Corte Constitucional tiene sede en esta capital, los procesados no residen en Bogotá y para enterarlos del proceso se tuvieron que enviar telegramas y despachos comisorios a Cartagena. El Tribunal no se ocupó sobre la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo emanado del Consejo Superior de la Judicatura por el cual se crearon los jueces de FONCOLPUERTOS y tal especialidad desconoce la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Se desconoció el principio del juez natural.

La competencia para conocer del delito de estafa está asignada a los jueces penales municipales o jueces penales del Circuito, según la cuantía, pero no a jurisdicciones especiales creadas por el Consejo Superior de la Judicatura luego de cometida la conducta punible. Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado en la etapa de la causa.

Quinto. Encamina la censura por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, pero asegura que demanda la sentencia “por la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial de que trata el artículo 207-2 del C.P.P.” Se trasgredieron los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170, 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y se vulneraron por aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 356 del Código Penal de 1980.

Desde la resolución de acusación se admitió la existencia de desórdenes administrativos en FONCOLPUERTOS, luego lo que hubo fue un aprovechamiento de tal situación por parte de los procesados. No se advierten en el plenario elementos que configuren el punible de peculado por apropiación, pues no se determinó que la acción de tutela o el acuerdo de pago ante el Ministerio del Trabajo fuesen un medio para que los encartados alcanzaran la condición de determinadores.

Las sentencias admiten que no se llevó a cabo conducta dirigida a inducir en error, sino simplemente que hubo aprovechamiento de circunstancias creadas o preexistentes por el mismo FONCOLPUERTOS. Después de recordar un aparte de lo manifestado por la ex coordinadora jurídica de FONCOLPUERTOS, asegura que el dolo no se deduce del amparo de derechos laborales, prestacionales, vestuario, calzado y primas, y menos, de los montos por los que se concilió. En ese orden, se presenta una violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 133, 356 y 372-1 del Código Penal de 1980.

Solicita se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se dicte la sustitutiva acorde con los razonamientos hechos por los juzgadores. Finalmente, reclama a la Corte casar oficiosamente el fallo conforme “a la sabiduría que está en esa función judicial”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Ha sido insistente la jurisprudencia de esta Corporación en sostener que, por tratarse de un medio de impugnación extraordinario dirigido a cuestionar una sentencia proferida por un Tribunal Superior, la demanda de casación debe contener una argumentación sólida, clara, lógica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Bajo ese orden, el censor debe elegir con especial cuidado la causal de casación a cuyo amparo va a alegar el error judicial, y luego sí formular en forma ordenada y lógica el o los cargos que contra la sentencia propondrá, los que deben contener una argumentación sólida y suficiente para que la Corte entienda la verdadera inconformidad y pueda realizar la confrontación con el fallo cuestionado.

Si son varios los cuestionamientos es necesario que los presente en capítulos separados y de manera subsidiaria, pues de resultar incompatibles y de acomodarlos dentro de un mismo cuerpo, serán inadmitidos. Así, bajo una misma censura no resulta válido alegar violación indirecta y directa a la vez y menos reclamar al tiempo con ellas la nulidad de la actuación. Adicionalmente, aunque para sustentar un cargo por nulidad no se requiere de mayores tecnicismos, es preciso que se cumplan ciertos condicionamientos básicos que no pueden ser soslayados por el recurrente, toda vez que la operatividad del remedio extremo para enmendar la estructura del proceso y/o restablecer las garantías de los sujetos procesales, está supeditada a la demostración de su trascendencia conforme a los principios básicos del instituto, de tal manera que surja palpable su repercusión en la parte sustantiva del fallo impugnado. 2.

Tal como a continuación se exhibe, los demandantes acuden a la casación con el único propósito de prolongar una discusión ya superada, a través de una fundamentación que desatiende por completo los requisitos de claridad y precisión que permiten determinar la real ocurrencia de los yerros anunciados. Sus planteamientos descansan en análisis subjetivos y descontextualizados de la jurisprudencia de esta Corporación y las censuras propuestas desconocen por completo las exigencias necesarias para darles curso. 3.

En las tres demandas los profesionales del derecho proponen un primer cargo que, por guardar identidad temática entre sí, se abordará en conjunto. Violación del principio de congruencia 3.1. En criterio, de los censores se desconoció el principio de congruencia porque la sentencia no está acorde con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3.2.

Un primer desatino de parte de la defensa de García Piña se evidencia cuando de manera desafortunada se apoyó en una norma de la Ley 906 de 2004, aduciendo que ni en la Ley 600 de 2000 ni en el Decreto 2700 de 1991 existía una específica sobre congruencia. Olvidó el togado que en estas últimas codificaciones se contempló, como causal específica de casación, la del desconocimiento del principio de congruencia entre la sentencia y la acusación y, además, que es desacertado invocar disposiciones de la Ley 906 de 2004 cuando el proceso no se adelantó bajo sus lineamientos, justamente por la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho punible. 3.3.

De otra parte, todos los profesionales pasaron por alto que cuando en sede de casación se cuestiona un fallo por vía de la causal segunda, es necesario demostrar en forma clara y precisa cómo esa providencia no guarda consonancia con la acusación. Así, se habrá de señalar que el juez incurrió en una cualquiera de las siguientes hipótesis: (i) que profirió condena por conductas no incluidas en la acusación;

(ii) que adicionó agravantes específicos o genéricos no tenidos en cuenta por la fiscalía; (iii) que ignoró circunstancias de menor punibilidad reconocidas en forma expresa en la calificación y, en consecuencia, impuso una condena mayor; (iv) que declaró la responsabilidad del procesado apoyado en un grado de participación distinta y más gravosa que la imputada en la acusación, por ejemplo, cuando condenó como coautor cuando era cómplice; o (v) que condenó por una forma de conducta diversa a la de la acusación pero desfavorable a los intereses del acusado, como sería condenar por una conducta dolosa cuando fue acusado por una culposa.

Véase cómo la presunta irregularidad planteada no encuadra en alguno de los supuestos descritos y ningún argumento exhibieron los libelistas para demostrar cómo se afectó la estructura del procedimiento, vista desde la óptica del contenido sustancial del principio de congruencia. Es más, desconociendo el principio de no contradicción, erradamente reclamaron en un primer momento la declaratoria de nulidad pero al finalizar la sustentación del cargo pidieron se profiera sentencia de reemplazo.

Las fallas en la congruencia conllevan, per se, a que la Corte, en orden a restablecer el quebranto, profiera una sentencia sustitutiva. Desatendieron que, conforme a las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la facultad para pedir la variación de calificación jurídica descansa tanto en el juez como en el fiscal y que, realizada la modificación bajo ese supuesto, el fallador podrá condenar por cualquiera de las dos conductas punibles, ya sea por la contenida en la resolución inicial o en la resultante de la transformación. Así, consta en el plenario que el fiscal de primer grado acusó a los encartados por el punible de peculado por apropiación en calidad de determinadores y que ese acto fue confirmado por el superior, lo que, atendiendo la legislación vigente para ese momento, constituía el marco jurídico sobre el cual gravitaba la imputación, que no podía ser inadvertido por los jueces.

Justamente, conforme al mismo, el Tribunal acertó al proferir el fallo de condena, lo que impide tachar la actuación como disparatada, máxime cuando se garantizó el derecho de defensa de los procesados pues no se le sorprendió con una imputación desconocida dentro del proceso. Ahora bien, que durante la etapa del juicio y en la audiencia pública la fiscalía haya variado la calificación de peculado por apropiación a estafa agravada, en nada vulnera el principio de congruencia porque –se insiste- el juzgador al momento de dictar sentencia debe examinar todas las hipótesis planteadas tanto en la resolución de acusación, como en su variación y puede elegir cualquiera de ellas.

Al respecto la Corte ha sostenido: “3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. (…) 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7.

La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. (…) 3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. (…) 4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación. Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión. (…) En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. ” (Subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, el Tribunal no hizo cosa distinta que acogerse a la imputación contenida en la acusación inicial hecha por la fiscalía, sin que con ello se hubiesen desconocido los derechos de defensa o el debido proceso. Por consiguiente, el primer cargo de las tres demandas será inadmitido. 4. Segundo cargo formulado por la defensa de Mirna Alexi García Piña 4.1.

El censor encaminó su reproche por violación directa de la ley sustancial, sin embargo, es ostensible que desatendió los lineamientos exigibles a esta causal de casación. 4.2. Recuérdese que cuando se elige este motivo de censura es imperioso que el actor indique si el error tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial y, por consiguiente, señale las disposiciones que resultaron infringidas.

Sus argumentos se deben orientar única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio se debe centrar en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es viable, entonces, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el censor debe aceptarlos tal como se consignaron. 4.3.

En esta ocasión el defensor asegura, en un primer momento, que el yerro tuvo lugar por falta de aplicación del último inciso del artículo 30 del Código Penal, pero al tiempo señala que esa misma norma fue la que resultó violentada. Afirmar una y otra hipótesis respecto de idéntica disposición normativa, resulta inexacto, y lesivo del principio lógico de no contradicción. 4.4.

Ese desatino parece superarlo luego cuando asegura que se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, pero, además de que al plantear sus argumentos no respeta los hechos y las pruebas tal como fueron valorados por el Tribunal, lo cierto es que tampoco le asiste razón. En efecto, en la parte resolutiva del fallo objeto de disenso se observa que, de manera coherente con la considerativa, el Tribunal condenó a García Piña como determinadora de punible de peculado por apropiación. Dijo así en el numeral segundo: “MODIFICAR el numeral tercero de la misma [la sentencia impugnada], en el sentido de CONDENAR a (…) MIRNA ALEXI GARCÍA PIÑA, por PECULADO POR APROPIACIÓN EN CALIDAD DE DETERMINADORES…”.

Además, en parte alguna de las consideraciones, como de manera equívoca lo manifestó el demandante, adujo que tendría a los procesados como intervinientes. Fue así como recordó que el delito de peculado exige un sujeto activo cualificado, el de servidor público y, luego de un extenso estudio en el que trajo a colación doctrina y jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que era posible atribuir al particular la conducta a título de determinador cuando se probara que indujo a otro a realizarla.

Después, valoró las pruebas traídas al plenario y sostuvo que no había duda que la conducta desplegada no se adecuaba al punible de estafa agravada sino al de peculado por apropiación en calidad de determinadores, tal como fueron llamados a juicio en la resolución de acusación. 4.5. Sin duda, el peculado por apropiación prevé un sujeto activo cualificado, lo que supone que sólo puede ser ejecutado por quien reúna esa condición. No obstante, puede suceder que personas que, sin ostentar esa calidad, también concurran a la realización del verbo rector y ejecuten la conducta como suya, esto es, como autores.

Es allí dónde -como lo ha sostenido la jurisprudencia - opera la acepción legal de intervinientes, según las voces del inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000. En esos términos, en los delitos propios al interviniente -coautor sin la cualidad exigida para el sujeto activo- se le sanciona con la pena dispuesta para el delito, pero se hace merecedor a la rebaja en una cuarta parte; aunque también lo es que al determinador de la conducta, con o sin la condición legal requerida, le corresponde la pena prevista para la infracción, y al cómplice, careciendo o no de la especial condición, se le reconoce una disminución de la pena de una sexta parte a la mitad.

Lo anterior pone en evidencia que el demandante desconoció la realidad fáctica y jurídica admitida por el Tribunal, porque su representada fue condenada como determinadora de la conducta punible, por lo que le correspondía la pena prevista para la infracción sin rebaja alguna, por lo menos, en lo que toca con ese aspecto. El cargo será inadmitido. 5.

Los demás cargos formulados a favor de César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Cardona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez 5.1. Segundo cargo 5.1.1. El defensor no fue claro en señalar la causal de casación elegida para canalizar la censura, pues inicialmente adujo tratarse de la segunda, más adelante afirmó que era la violación indirecta, pero luego sostuvo que la vulneración tuvo lugar por aplicación indebida de varios artículos.

Esa mixtura de causales, la segunda, la primera, cuerpo primero, y la primera, cuerpo segundo, impiden a la Corte comprender el motivo de inconformidad y la falla cometida por el Tribunal. Con tal planteamiento el libelista desconoce los principios de no contradicción y autonomía, máxime cuando al finalizar la fundamentación del cargo, reclama la nulidad de la actuación. Nótese que el desconocimiento de esos principios se advierte a lo largo de sus dos escritos en los que formula cinco cargos sin siquiera proponer uno como principal y los otros como subsidiarios.

Al efecto la Corte debe recordar que cuando los cargos se encuentran erróneamente formulados es inviable admitirlos porque ello implicaría que la Sala, inobservando el principio de limitación que la rige, recomponga la demanda, rehaciendo censuras y deduciendo yerros que corresponde construir al impugnante. Por consiguiente, tal como se explica a continuación, los demás cargos presentados conducen también a su inadmisión. 5.1.2.

Haciendo un esfuerzo por entender su reproche, se podría asumir que nuevamente lo encamina por violación al principio de congruencia pues asegura que el ad quem no estaba facultado para variar el tipo penal por el que fueron llamados a juicio y condenados en primera instancia sus representados. Sin embargo, como lo atinente a tal punto fue resuelto al estudiar el primer cargo, la Corte se remite a lo allí expuesto. 5.1.3.

Adicionalmente, y en lo referente a la posible vulneración de la prohibición de reforma en peor, debe recordársele al profesional que el fallo de primer grado fue apelado tanto por los defensores de los procesados como por el delegado del Ministerio Público y que de la sentencia de segunda instancia surge que lo peticionado por este último, fue justamente la modificación de la condena en el sentido de que se dispusiera que lo era por el delito de peculado por apropiación. De manera pues que, el Tribunal podía variar, como en efecto lo hizo, las penas impuestas. 5.1.4.

Reparó también el togado en que debió aplicarse por favorabilidad el Decreto Ley 100 de 1980 para efectos de dosificar la pena, sin embargo, basta mirar la sentencia impugnada para concluir que no le asiste razón. Allí el juez plural, en forma atinada, hizo el análisis normativo para determinar que por principio de favorabilidad era más benéfico acudir a la punibilidad establecida en la Ley 599 de 2000, dado el quantum de las penas fijadas por razón de las cuantías, ya fuese si lo apropiado no superó los 50 smlmv, si los superó, o si fue mayor de 200 smlmv.

Así las cosas, el cargo será inadmitido. 5.2. Tercero y Cuarto 5.2.1. Al proponer este reparo el censor nuevamente incurre en contradicción y ambigüedad. En un primer momento sostuvo encaminar el reproche por la senda de la violación directa, pero más adelante adujo que la causal aducida era la de nulidad por falta de competencia territorial de los juzgadores.

De entender la censura por la última de ellas, es decir, por la de nulidad, tampoco se podría admitir porque olvidó explicar con suficiencia por qué, atendiendo las normas de procedimiento, eran los jueces de Cartagena y no los de Bogotá los competentes para conocer. No dijo si esas supuestas fallas –la de nulidad por falta de competencia territorial y nulidad por desconocimiento del juez natural- vulneraron el debido proceso o el derecho de defensa, y menos, exhibió la trascendencia de aquéllas.

Ha de recordarse que la declaratoria de nulidad se rige, entre otros, por el principio de trascendencia, que implica que quien la alegue debe demostrar no solo que ocurrió la incorrección denunciada sino que ella afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. En modo alguno explicó cuál fue la incidencia que esa presunta falta de competencia tuvo en los derechos o garantías fundamentales de sus prohijados y por qué lo resuelto en su momento por los jueces al respecto, resultó equivocado.

Si bien adujo trasgresión de los artículos 6, 9, 8, 13, 16, 18, 24, 170 y 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, y vulneración por aplicación indebida de los artículos 4, 13, 29, 151, 257 de la Constitución y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 68, 70 y 372-2 del Código Penal de 1980, lo cierto es que no desarrolló tal enunciado y olvidó especificar con claridad por qué motivo en esta oportunidad no eran aplicables las reglas de la competencia a prevención. Menos explicó la razón por la cual si la conciliación tuvo lugar en Bogotá, el asunto no podía corresponder a los juzgados de esta ciudad. 5.2.2.

Adicional a lo expuesto, importa recordar lo que ha sostenido la Sala en relación con reclamos de nulidad en punto del conocimiento de procesos por jueces de descongestión: “Este tema ya ha sido abordado por la Sala en repetidas oportunidades y definido en el sentido de que la creación de los juzgados y salas de descongestión para el conocimiento de los casos de Foncolpuertos no viola el principio del juez natural, por no haber implicado variación de la competencia por el factor objetivo y funcional establecida en la ley procesal.

Las razones que sustentan esta postura son, en lo sustancial, las siguientes: -Que la Constitución Nacional, en el propósito de hacer operante el postulado de que la justicia debe ser pronta y eficaz, autorizó al Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 257 numerales 2° y 3°, para crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, y para dictar los reglamentos necesarios para su eficaz funcionamiento. -Que dentro de este marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, defirió al Consejo Superior de la Judicatura, Sala administrativa, las facultades de redistribuir los asuntos que las corporaciones judiciales tengan para fallo, y de crear con carácter transitorio cargos de jueces y magistrados sustanciadores o de fallo, en casos de congestión, para la realización de los fines de prontitud y eficiencia de la administración de justicia. -Que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del referido artículo 63, bajo el entendido de que constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, y que es bajo este propósito que la Sala Administrativa puede redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distintos tribunales y despachos, siempre y cuando no se alteren las garantías procesales de que cuentan los asociados para la solución de sus conflictos. -Que con fundamento en estas atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos 1799 de 14 de mayo de 2003 y 2573 de 25 de agosto de 2004, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos 2562 de 10 de agosto de 2004 y 2740 de 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los asuntos penales asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y el Fondo de Pasivo Social de la misma entidad (FONCOLPUERTOS). -Que los artículos 1° y 5° del Acuerdo 2573, dispusieron la creación transitoria de una Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que asumiera el trámite de los recursos de apelación interpuestos dentro de los referidos procesos.

Dice el segundo de los referidos preceptos: ‘La Sala de descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustentación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia ´COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘CONFOLPUERTOS’ cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los Jueces Penales de Circuito Especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del territorio nacional.

Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo’. (…) En las anotadas condiciones se concluye que la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, que falló el proceso en segunda instancia, tenía competencia para hacerlo, y que los reclamos que sustentan el cargo que se estudia, relacionados con una supuesta violación del principio del juez natural, carecen por completo de fundamento.” Por consiguiente, los cargos serán inadmitidos. 5.3.

Quinto cargo 5.3.1. Insiste el defensor en su deficiencia al acusar inicialmente la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, para luego afirmar que lo es “por la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial de que trata el artículo 207-2 del C.P.P.” Esa reiterada incoherencia en torno a la enunciación entremezclada de las causales de casación denota desconocimiento de los contenidos de cada una de ellas y de la lógica que debe guiar este recurso extraordinario. 5.3.2.

Si el desacuerdo residía en la forma en que fueron apreciadas las pruebas, debió realizar la censura por alguno de las modalidades de error de hecho ya decantadas por la jurisprudencia. De modo que pudo encauzarla por un falso juicio de existencia, si en su criterio se dejaron de valorar algunos elementos probatorios o el fallador supuso alguno que materialmente no se hallaba en el plenario; por un falso juicio de identidad, ya sea porque el juzgador tergiversó, cercenó o parceló la prueba, o por un falso raciocinio, caso en el cual debió especificar cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia desconocidos por el fallador.

Cuando se proponen cargos por error de hecho, en cualquiera de sus modalidades, es necesario que se exhiban con claridad los medios de prueba sobre los que recayó el yerro y en forma ordenada se explique respecto de cada uno cómo tuvo lugar la falla. La falencia del demandante reside, entonces, en que olvidó indicar respecto de qué elementos probatorios se produjo el error, en qué consistió el mismo y cuál su trascendencia. Lo que se evidencia es un simple desacuerdo con las conclusiones a la que arribó el Tribunal pues en el fallo objetado fue claro en sostener que del material probatorio aportado se extraía sin dubitación que los procesados fueron quienes determinaron la conducta ilícita de los empleados y directivos de FONCOLPUERTOS para la sustracción del patrimonio del Estado.

Por consiguiente, se inadmitirá el cargo. 5.4. En relación con la última petición del censor, consistente en que la Corte case oficiosamente la sentencia, se debe decir que ese instrumento opera por ministerio de la ley y no por solicitud del recurrente. Admitir lo contrario, sería dejar inoperante el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, desconocer el carácter extraordinario del medio de impugnación, y ninguna razón tendría, entonces, la exigencia de requisitos de la demanda previstos en esa norma pues sería un llamado a la Corte para que elabore la demanda.

Si bien la Corte no puede tener en cuenta motivos de casación distintos a los que han sido expresamente alegados por el demandante, el legislador determinó que, de advertirse una causal de nulidad no exhibida por él o una flagrante vulneración de garantías fundamentales no denunciadas, debe actuar oficiosamente. Pero –se insiste- la intervención oficiosa no es una pretensión sino una decisión de la Corporación y sólo tiene lugar en los eventos descritos. 6.

Finalmente, la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Mirna Alexi García Piña, César Enrique Castaño Bossio, Manuel Gómez Bermúdez, Rafael Carmona Morales y Luis Remberto Torres Ramírez.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 236 a 259 del cuaderno original 8 de instrucción – acusación. � Folios 46 a 85 del cuaderno original 8 de segunda instancia. � Folios 30 a 35 del cuaderno original juzgamiento 12. � Folio 34 Id.

Aunque en esos términos se refirió el Fiscal, pareciera que la tentativa la predicó respecto de Gazabón Herrera, Vargas de Bolaño y Zapata Barandica. � Folios 17 a 57 del cuaderno original 14. � Folios 16 a 89 del cuaderno del Tribunal. � Toda vez que el monto de lo apropiado superó los 200 smlmv. � Toda vez que el monto de lo apropiado superó los 50 smlmv. � Toda vez que el monto de lo apropiado no superó los 50 smlmv. � Toda vez que el monto de lo apropiado superó los 50 smlmv. � Toda vez que el monto de lo apropiado superó los 50 smlmv. � Folios 12 del libelo, 151 del cuaderno del Tribunal. � Folios 16 y 155 Id. � Folios 17 y 156 Id. � Folios 7 de los libelos, 169 y 201 del cuaderno del Tribunal. � Folios 9 y 8 de los libelos, 171 y 202 del cuaderno del Tribunal. � Folios 10 de las demandas, 172 y 204 del cuaderno del Tribunal. � Id. � Folios 13 y 12 de los libelos, 175 y 206 del cuaderno del Tribunal. � Folios 14 y 13 de los libelos, 176 y 207 del cuaderno del Tribunal. � Folios 29 y 27 de los libelos, 191 y 221 del cuaderno del Tribunal. � Folios 32 y 30 de los libelos, 194 y 224 del cuaderno del Tribunal. � Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante. � Cfr. Auto del 14 de febrero de 2002 (radicado 18.457).

Decisión reiterada en auto del 30 de octubre de 2008 (radicado 30.455). � Folios 73 del proveído, 88 del cuaderno del Tribunal. � Ver folios 46 y 61 Id. � Sentencia del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704). En el mismo sentido la del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794) y la providencia del 23 de enero de 2008 (radicado 28.890). � Véanse los folios 48 y 49 de la sentencia, 63 y 64 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Sentencia del 3 de diciembre de 2009 (radicado 31.922). � Cfr. Sentencia del 22 de agosto de 2008 (radicado 26.483).

En igual sentido la sentencia del 16 de junio de 2006 (radicado 24.746). � Folios 29 y 27 de los libelos, 191 y 221 del cuaderno del Tribunal. � Ver folio 45 del fallo, 60 del cuaderno del Tribunal. � Artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. PAGE 37