Proceso nº 38604 Rad. 38604. INADMISIÓN José Ignacio Bustamante República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38604. INADMISIÓN José Ignacio Bustamante República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38604 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 139 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de José Ignacio Bustamante, contra la sentencia del 22 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de la misma ciudad, el 29 de marzo del mismo año, que lo condenó como autor de la conducta punible de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Tuvieron origen en la denuncia presentada por María Yaned Tapiero Alape ante la Comisaría 19 de Familia de esta ciudad, en la cual señaló que su esposo José Ignacio Bustamante, estaba manipulando sexualmente a sus menores hijas L. Y. y L, a quienes les realizaba tocamientos impúdicos en sus partes genitales, hallándoles en su ropa interior rastros de semen.

“Destaca que con antelación cuando vivían en la Finca del ‘Brillante’ en el municipio de Ataco (Tolima), había agredido sexualmente a su hija L.B.T., desde los cinco hasta los nueve años de edad, motivo por el cual tan pronto tuvo conocimiento, lo denunció en Chaparral (Tolima) donde las autoridades no tomaron las medidas pertinentes. Así las cosas, y frente a las amenazas de las cuales fue víctima por parte del denunciado se vio obligada a convivir nuevamente con el mismo.

“Por estos hechos, la Fiscalía 22 local inicio la investigación penal correspondiente, enviando las diligencias por competencia al Fiscal 225 Seccional, funcionario que al escuchar en ampliación de denuncia a María Yaned Tapiero dejó consignado que para el 14 de diciembre de 1997 ésta había sido objeto de acceso carnal violento por parte de su cónyuge José Ignacio Bustamante, quien la amenazó de muerte y la agredió físicamente, señalando la ofendida que ésta circunstancia ya se había presentado con antelación en varias ocasiones”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 1° de marzo de 2006, profirió resolución de acusación contra José Ignacio Bustamante por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo. 2. El expediente pasó al Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá que, el 29 de marzo de 2011, condenó a José Ignacio Bustamante a las penas principales de 176 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de agosto de 2011, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E CA S A C I Ó N Con base en la causal tercera, presenta tres reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por “ vinculación tardía del sindicado, lo cual le impidió ejercer los derechos de contradicción de la prueba y que se le sometiera a un juicio con la observancia de las formas legales como lo ordenaba la ley vigente para la época de los hechos ”.

Aduce que se vulneraron los artículos 207, numeral 3°, y 306, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000 y 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, se aplicó indebidamente el 298 del Decreto 100 de 1980 y “ dejando de aplicar los Tratados Internacionales del Pacto de San José de Costa Rica y de los Derechos Civiles y Políticos y los artículos 6°, 8°, 9° y 13 del C. de P.P (Ley 600 de 2000) y los artículos 3°, 6°, 8°, 12, 15, 19, 26 y 457 de la Ley 906 de 2004” Anota que se vulneró el derecho de defensa al durar el Estado colombiano para vincular al procesado más de 6 años, esto es, desde el 24 de julio de 1997 hasta el 24 de marzo de 2004, “al no garantizársele al imputado o sindicado el derecho a la contradicción de la prueba, ni a la practica de las pruebas ordenadas por la fiscalía o que hubiera él podido allegar las que consideraba necesarias …”.

Además de no hacerlo comparecer al trámite conociendo el sitio de residencia. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por “ violación al derecho a la defensa por ausencia de defensor, durante los eventos más importantes en la etapa de instrucción ”. Destaca que se vulneraron los artículos 207, numeral 3°, y 306, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000 y 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004; se aplicó indebidamente el 298 del Decreto 100 de 1980 y “ dejando de aplicar los Tratados Internacionales del Pacto de San José de Costa Rica y de los Derechos Civiles y Políticos, Leyes 12/72 y L. 74/68 y el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 6°, 8°, 9° y 13 del C. de P.P. (Ley 600 de 2000) y los artículos 306 No. 3 de la citada Ley 600 de 2000 y los artículos 457-3-6-8 literales h), j), k), l) 12-15-19 y 26 de la Ley 906 de 2004”.

Acota que su procurado durante la etapa de instrucción hasta el día en que confirió poder a su defensor de confianza para la audiencia publica de juzgamiento, que inicio el 1° de marzo de 2011, “ estuvo huérfano de defensa ”. Comenta que la instrucción que debía durar 18 meses se prolongó por 8 años. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por “ violación del debido proceso en la etapa de investigación y en la causa, pues se desconocieron todos los términos expresamente señalados para adelantar el sumario y el juicio, dentro de la formas propias del proceso”.

Sostiene que se vulneraron los artículos 207, numeral 3°, y 306, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000 y 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004; se aplicó indebidamente el 298 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2° de la Ley 360 de 1997, y “ dejando de aplicar los Tratados Internacionales del Pacto de San José de Costa Rica y de los Derechos Civiles y Políticos, Leyes 12/72 y L. 74/68 y el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 6°, 8°, 9° y 13 del C. de P.P. (Ley 600 de 2000) y los artículo y los artículos 306 No. 3 de la citada Ley 600 de 2000 y los artículos 457-3-6-8 literales h), j), k), l)-12-15-19 y 26 de la Ley 906 de 2004” Expresa que se cometió un vicio de estructura por “dilación manifiesta de la investigación, por culpa del Estado”.

En lo que llamó fundamentos de los cargos, después de transcribir los artículos que considera fueron avasallados, procede a reseñar los supuestos fácticos del trámite, entre otros, que el proceso estuvo entre el 12 de septiembre de 2006 y el 6 de septiembre de 2010 en el juzgado 33 Penal Municipal, despacho que no era el competente, vulnerándose, en su sentir, el derecho de defensa.

Aduce también que desde el 6 de agosto de 1997 hasta el 11 de febrero de 2011, Bustamante no tuvo defensa técnica, “ sabiendo el Estado donde podía localizarlo”. Recalca que su defendido fue vinculado en forma tardía al proceso, cercenándosele el derecho a participar en las prácticas de pruebas y en su contradicción, sin olvidar que el apoderado “ que le fue designado de oficio, estuvo ausente en la parte más importante del proceso, como lo era la investigación …”.

Afirma que según la Corte Constitucional, la vinculación morosa del procesado atenta contra el derecho de defensa. Reitera que pasados los 18 meses en la etapa de instrucción, término que no se cumplió, el fiscal solamente estaba investido para acusar o precluir la investigación y no continuar con ella, dado que se violaban las garantías del sindicado.

Después de enunciar los artículos 325, 329, 332, 393 y 395 de la Ley 600 de 2000, considera que al no haberse cumplido con el término de instrucción se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política. Además, comenta que el defensor de oficio “ nada dijo sobre la ausencia de defensa técnica durante toda la etapa de la instrucción, ni durante la etapa más importante de la causa, como era el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal… ”.

Arguye que también se vulneraron los principios de pronta y cumplida justicia, de concentración e inmediación y procesos sin dilaciones injustificadas. Así mismo, considera que el defensor debió solicitar un dictamen emitido por Medicina Legal, con el fin de establecer “ el grado de imputabilidad o inimputabilidad que existió en el acontecer criminal y si fue transitorio o permanente ” y una declaración de la demandante, en orden a contrainterrogarla.

Expresa que se debe también examinar el por qué una persona es la que denuncia, María Yaneth Tapiero, pero otra es la víctima del acontecer “por el cual se condena, esto es, María Yaned Alape. Así como que los hechos denunciados inicialmente son por actos sexuales abusivos con menor de catorce años e incesto y posteriormente se condena por acceso carnal violento contra mujer adulta”.

Advierte que las nulidades son insaneables, razón por la cual solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada, “ remitiendo la actuación a la Fiscalía Seccional Delegada para su reasignación …”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura. 2.

En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Ahora bien, cuando en casación se alega la violación del derecho de defensa técnica, es deber del demandante demostrar que el sindicado careció totalmente de asistencia jurídica durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

La ausencia de actividad de quien asume la representación del encausado, no siempre implica vulneración de la garantía en comento, ni por tanto nulidad del proceso, pues ese silencio, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial. Por esta razón, sólo cuando se advierte que el togado no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer judicial, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.

En ejercicio de esa labor, el jurista, sin importar la calidad en la cual actúe (bien sea de confianza, público o de oficio), tiene total iniciativa para llevar a cabo la estrategia defensiva y puede presentar las solicitudes que considere acordes a esa gestión, interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de amparo, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de abogado idóneo, pues la ley no le impone a éste derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Sobre el particular, esta Corte ha reiterado: “al igual que la Constitución y la ley nacional, el derecho de defensa hoy por hoy se concibe como un verdadero derecho fundamental, indesconocible en todas las actuaciones estatales, con mayor razón cuando se trata del ejercicio del derecho del poder punitivo, pues éste más que cualquier otro, afecta esferas tan sensibles como la libertad de locomoción. Por eso no solo integra el concepto del debido proceso, sino que es presupuesto de su legitimación. 3.

El derecho de defensa en sentido amplio y elemental, se concibe como la posibilidad de repeler una agresión, o de rechazar lo que es perjudicial. Depurados estos elementos al interior del proceso penal, tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido que la defensa se integra desde dos puntos de vista, la material, ejercida por el propio sindicado, y la técnica, que es la desarrollada por un profesional del derecho, previamente capacitado para afrontar con idoneidad, seriedad y eficacia las acusaciones que el Estado formula en contra de un ciudadano sobre la comisión de delitos. 4.

Todo ello, supone, desde luego, el derecho y la oportunidad de contradecir no solo los cargos, sino las pruebas que les sirven de sustento. En esa medida, la negación de una u otra alternativa, esto es la del reconocimiento del derecho como tal, así como la de su ejercicio al interior del proceso erosiona las bases de un debido juzgamiento, y vicia de nulidad lo actuado cuando esa circunstancia se traduce en un agravio, o un mal concretado en la sentencia, en relación con el sujeto que debió padecer el atropello”.

En lo atinente a la transgresión del debido proceso la Corporación ha dicho: “Debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata. ” Entre los requisitos que vienen de señalarse, mismos que, sobra advertirlo, deben concurrir sin excepción en la presentación de la demanda, se echan de menos el acto irregular debidamente identificado y de qué forma pudo afectar la actuación o las garantías procesales y su trascendencia, porque no basta con manifestar que se afectó el derecho al debido proceso o que los jueces de instancia no contaban con la prueba necesaria para condenar, pues, tales asertos no constituyen sustento suficiente. 3.

En lo que atañe al primer cargo que el libelista postula por la vía de la causal de nulidad por ausencia de defensa por vinculación tardía del procesado al trámite penal, lo dejó en el simple enunciado, habida cuenta que se abstuvo de presentar argumentos en cuanto a la incidencia del vicio frente al juicio de responsabilidad en el fallo recurrido.

El punto central del razonamiento el actor lo hace consistir en informar que la irregular situación privó al procesado de ejercer el derecho de contradicción en materia probatoria, deprecar elementos de conocimiento y que el procedimiento se cumpliera, de acuerdo con lo establecido en la ley procesal. Es decir, el casacionista únicamente aludió a la actividad enunciativa de los posibles derechos que no pudo ejercitar el sentenciado por su vinculación tardía al trámite pero no presenta argumentos en orden a demostrar su existencia y, consecuentemente, la trascendencia de las irregularidades en relación con las decisiones adoptadas en el fallo impugnado.

De otro lado, pasa por alto que, conforme al sistema reglado en la Ley 600 de 2000, el derecho de contradicción no solo se protege con el acto de repreguntar al testigo de cargo, sino que también se puede ejercitar contraprobando o criticando la prueba, respecto así misma y en torno a las demás que obran en el proceso. Así mismo, tampoco pone de manifiesto la existencia de una actividad arbitraria del funcionario, a fin de que la parte acusada no presentara elementos de conocimiento, con el objeto de contradecir los cargos atribuidos a lo largo del diligenciamiento.

Por último, como una constante, se abstuvo de dar argumentos en orden a evidenciar que los operadores judiciales avasallaron el procedimiento consagrado en la ley, y que esa circunstancia afectó los derechos y garantías judiciales del hoy sentenciado. De tal manera, como quiera que la censura se quedó en el simple enunciado, deviene su inadmisión. En lo atinente, al segundo cargo fundado a través de la violación del derecho defensa, por cuanto su prohijado no contó con defensa letrada en etapas importantes del proceso, igualmente carece de la correspondiente demostración. La Corte advierte que el actor no podía cumplir con dicho presupuesto, toda vez que pasó por alto que precisamente, mediante providencia del 31 de mayo de 2005, el instructor declaró la invalidez de todo lo actuado, dado que el procesado no contó con defensa técnica.

Es decir, el funcionario judicial advirtió la violación del derecho defensa, lo cual condujo a tomar los correctivos de carácter procesal, como fue el de declarar la nulidad, a fin de garantizarle la protección de los derechos fundamentales a Bustamante. Por tanto, éste reproche carece de fundamento, motivo por el cual se inadmitirá. Por último, en lo atinente al tercer cargo postulado por la vía de la violación del debido proceso, el casacionista no demostró que esa particular situación, consistente en que no se respetaron los términos procesales, le trajo un perjuicio que condujo a que se dictara en su contra una decisión de carácter condenatorio.

En síntesis, el actor no cumple con su cometido de poner en evidencia que los hechos que califica como irregulares lo son, y su puntual incidencia frente al juicio de responsabilidad. De otro lado, la Corporación advierte que todo el discurso se erige en una síntesis de las censuras expuestas anteriormente, en tanto vuelve a insistir en que el procesado fue vinculado tardíamente al proceso y que no se le garantizó el derecho de contradicción, aspectos que, como se advirtió en precedencia, carecen de la debida sustentación. Finalmente, tampoco presentó hipótesis para sustentar la posible discrepancia entre los hechos plasmados en la acusación y los reconocidos en la sentencia, habida cuenta que únicamente afirma que el nombre de la víctima no coincide y que se profirió fallo de mérito respecto de otro acontecer, pero no evidencia la existencia de ese desacierto.

Así las cosas, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se viola derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Ignacio Bustamante, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En este sentido, autos de marzo 15 de 2001. Rad. 13372, 30525 de 22 de julio de 2010 y 34601 de 2 de junio de 2011. � Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. � Casación de febrero 9 de 2005. Rad. 19146. PAGE 17