CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38602 BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS VS. JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ ARBELÁEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38602 Acta No. 24 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 4 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ ARBELÁEZ.

ANTECEDENTES JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ ARBELÁEZ, demandó a la sociedad recurrente, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y a COOVISORE LTDA., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se les condene a pagarle pensión de invalidez por enfermedad común, desde la fecha en que se estructuró, con el retroactivo causado; perjuicios morales y económicos, generados en la tardanza en reconocerle la prestación; se ordene su afiliación al régimen de seguridad social en salud; la variación del índice de precios al consumidor; y las costas del proceso.

Los hechos en que funda sus pretensiones, dan cuenta que al resolver el recurso interpuesto por la AFP BBVA HORIZONTE contra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la Junta Nacional determinó una pérdida de la capacidad laboral del actor del 56.55%, estructurada el 28 de mayo de 2002. Que la petición de reconocimiento de pensión de invalidez, fue negada por el Fondo de Pensiones mencionado, pues la Compañía de Seguros Colpatria presentó objeción, “diciendo que en abril de 2002, el empleador se atrasó en el pago de las cotizaciones y por ello pierdo la calidad de cotizante y todo el derecho a la pensión”, que no tiene el número de semanas exigido, “cuando lo requerido por la norma es la afiliación al sistema de pensiones no a y (sic) con la ultima estuvo afiliado agosto de 2001, y hasta la fecha de estructuración que es el 28 de mayo de 2002, sin tener en cuenta que antes de dicho suceso yo estaba afiliado a pensiones en el Seguro Social desde el mes de febrero de 2000, mes así como, see he (sic) visto vulnerado si derecho a la seguridad social y a la igualdad frente a la aplicación de los derechos otorgados por ley”.

(sic). En la contestación de la demanda (fls. 82 a 85), el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, admitió las evaluaciones médico legales practicadas por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, y sus resultados; sobre los demás hechos, dijo que se trataba de apreciaciones subjetivas del demandante, y que eran situaciones ajenas a su conocimiento.

Adujo que para la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, el señor VÁSQUEZ se encontraba cubierto para el riesgo por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde febrero de 2000, y que en principio se había negado la prestación por insuficiencia de cotizaciones, dado que no sabía de la solicitud de traslado que había elevado el demandante.

Se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso las excepciones de “carencia de acción, causa y de derecho”, prescripción, y buena fe. La apoderada judicial de COOVISORE LTDA., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de “Cumplimiento de obligación de afiliación y pago de aportes por parte de COOVISORE LTDA”;

“inexistencia de obligación que se demanda en cabeza de la cooperativa demandada”; “buena fe patronal”; y prescripción. Aceptó lo dictaminado por la Juntas de Calificación de Invalidez, y advirtió que la mora que se le endilga fue solo durante algunos días, que no genera la pérdida de la condición de cotizante del afiliado, y que la sanción prevista por la tardanza, es el pago de intereses por mora.

Dijo constarle la negativa de su co-demandada a reconocer la pensión de invalidez que, en todo caso, no le es imputable a ella, toda vez que “efectuó los aportes en la forma en que se le indicó por el asociado y al fondo que este señaló”, por manera que “la carga del cumplimiento de cualquier obligación generada en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tenga carácter de profesional corresponde al fondo de pensiones que lo tuviere válidamente afiliado para la fecha de estructuración de la invalidez”.

(fls. 101 a 110). El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Armenia, por sentencia de 11 de abril de 2008, declaró que JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ ARBELÁEZ tiene derecho a que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS le reconozca pensión por invalidez desde el 28 de mayo de 2002, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, y condenó a dicha entidad a pagarle las mesadas desde la fecha indicada; declaró no probadas las excepciones propuestas; absolvió a COOVISORE LTDA., de todas las pretensiones, e impuso costas al actor a favor de esta cooperativa, y a la vencida en juicio a favor del demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, fue resuelta mediante la sentencia gravada, con confirmación total de la dictada por el a quo, sin costas por la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de identificar la inconformidad del apelante en que “la sentencia ignoró totalmente los argumentos de defensa por él planteados y que BBVA Horizonte no es quien debe reconocer la pensión de invalidez, por no estar el demandante afiliado a ella para la fecha en que se estructuró, siendo el que debe pagarla el Instituto de Seguros Sociales en pensiones, según constan en el formulario de afiliación a folio 70, y que fue entregado a la hoy demandada mediante comunicación fechada el 31 de agosto de 2005”, advirtió que su competencia funcional quedó circunscrita a las materias propuestas por el apelante, "que tiene que ver con determinar si la entidad demandada es la llamada a reconocer la pensión de invalidez del demandante".

Sostuvo que no es controversial el derecho a la pensión de invalidez que asiste al actor, y que lo que se debate es sí, a partir de la fecha de estructuración, que lo fue el 28 de marzo de 2002, la demandada es la obligada al reconocimiento de esa prestación. Definió que, dado que se trataba de un trabajador dependiente, VÁSQUEZ ARBELÁEZ era afiliado obligatorio al sistema general de pensiones (Ley 100/93; art. 15), como efectivamente sucedió, pues con vista a la documental incorporada entre los folios 127 y 131, proveniente del ISS, coligió que "el actor ingresó al Seguro Social el 2 de febrero de 1990 y el 9 de agosto de 2001 fue trasladado a otro Fondo desvinculándose del ISS".

Que también, obra en autos certificación expedida por la demandada en el sentido de que en su base de datos aparece el actor con afiliación del 1º de enero de 1996, lo que se corrobora con el reporte de los pagos realizados hasta abril de 2004; que tales documentos, no fueron cuestionados, por lo cual, tienen pleno valor probatorio, para dar fe de que desde febrero de 1990, JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ fue afiliado en pensiones.

Respecto de la alzada de la AFP, dijo: "Ahora bien, al impetrar el recurso de apelación argumenta la entidad demandada que la sentencia ignoró totalmente los argumentos de defensa por él planteados y que BBVA Horizonte no es quien debe reconocer la pensión de invalidez, por no estar el demandante afiliado a ella para la fecha en que se estructuró, siendo el que debe pagarla el Instituto de Seguros Sociales en pensiones, según constan (sic) en el formulario de afiliación visible a folio 70, y que fue entregado a la hoy demandada mediante comunicación fechada el 31 de agosto de 2005.

Revisado el expediente se advierte que a folio 70 obra una fotocopia del formulario de vinculación o actualización al sistema general de Pensiones del Seguro Social, en donde el solicitante es el señor JOSE FERNANDO VASQUEZ ARBELAEZ, sin embargo, en el documento no aparece ni la fecha ni número de radicación del mismo en dicha entidad, es decir, que ni siquiera existe certeza que el mismo haya sido radicado en el ISS.

Además, éste (sic) documental por sí sola en manera alguna permite concluir lo afirmado por el recurrente, en relación a que el demandado (sic) para el año 2002, ya no se encontraba afiliado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, por cuanto, de acuerdo con el informe del Coordinador de Afiliaciones y Traslados de BBVA HORIZONTE, pensiones y cesantías, el señor JOSE FERNANDO VASQUEZ ARBELAEZ se afilió a dicho fondo el 1 de enero de 1996 y según el reporte de pagos que obra a folios 134 a 136, cotizó hasta abril de 2004, encontrándose referenciados en el detalle de movimiento de la cuenta del actor los pagos por los periodos de cotización de enero a diciembre de 2002.

Lo cual se reafirma aún más, con la certificación emitida por la Gerente Seccional del Seguro Social en Pensiones, en la que se hace constar que el actor el 9 de agosto de 2001 fue trasladado a otro fondo desvinculándose del ISS en dicha data. Es decir, que para el 28 de marzo de 2002 el demandante ya no se encontraba vinculado al ISS, lo que se desprende no solo del informe antes referenciado sino del reporte de pagos visible a folios 128 a 131.

Se tiene entonces, que del análisis del acervo probatorio en su conjunto se concluye sin lugar a dudas, que el demandante para el 28 de marzo de 2002, fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba afiliado y cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, quien por tanto, es la llamada a reconocer la pensión de invalidez del demandante, como acertadamente lo concluyó el a quo".

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente la formuló así: “Aspira mi mandante con éste recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá revocar la del A quo para absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y en su lugar condenar a pagar la pensión de invalidez a COOVISORE LTDA. “En cuanto a costas, proveerá como corresponda.

Como alcance subsidiario, solicitó: “en caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegare a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A., "solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar disponga la CONDENA CONCURRENTE en contra de las dos codemandadas".

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA INDIRECTA en el concepto de APLICACION INDEBIDA de los artículos 39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, y 1 y 19 del CST, en relación con los artículos 2, 11, 22, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993; 4, 7, Decreto Reglamentario 1406 de 1999, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil".

Dice que los errores manifiestos de hecho fueron: "1º. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tiene derecho a una pensión de invalidez de origen común a cargo de mi representada. “2º. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, no cumplió con los requisitos establecidos en la ley vigente para causar una pensión de invalidez de origen común “3º.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de invalidez debe ser pagada por el ex empleador del demandante COOVISORE LTDA., por incumplimiento de sus obligaciones patronales de seguridad social en pensiones". Como pruebas erróneamente apreciadas señala: i) la demanda inicial y su respuesta; ii) dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez; iii) oficio CJB-05-9705 (fls. 63 y 64); iv) oficio CJB-05-9906 (fls. 65 a 77);

“detalle de movimiento de cuenta del afiliado por semanas cotizadas a folios 134 a 136; y folios 18 a 21”. En la demostración asevera que está demostrado que el Fondo de Pensiones “rechazó la petición de pensión de invalidez al no tener la densidad de las 26 semanas cotizadas al momento de estructurarse el estado de invalidez (…)”; y que existe evidencia de que la falta de cotizaciones se originó en el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues así lo confiesa esta empresa al dar contestación a la demanda.

Que, en consecuencia, el actor no satisface el mínimo de semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, no se encontraba cotizando al sistema, “por cuanto se tiene probado que el afiliado no cotizó cumplidamente el mes de abril de 2002 que lo hizo en fecha posterior a la fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo al estado Detalle de movimiento de cuenta del afiliado a folios 18 a 21”, no registra por lo menos 26 de semanas de cotización. Critica al ad quem porque centró su análisis en el tema de la afiliación y el traslado, “pues lo que se trata de establecer es que, siendo el demandante afiliado a mi representada, a la fecha del 28 de mayo de 2002 no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues está probado y así lo aceptó (…) COOVISORE LTDA, en la contestación de la demanda, que pagó extemporáneamente los aportes del mes de abril de 2002, sin razón válida alguna, (…)”.

Agregó que: “Así las cosas, eludir el Ad quem el fondo de la decisión de mi representada, so pretexto de referirse a una afiliación anterior al ISS y concretarla en cabeza de Horizonte S.A., si[n] tocar para nada la mora del empleador bajo el argumento de la pérdida del estado de afiliación –que no se pierde como antes lo hemos señalado-, sin referirse al incumplimiento de la ex empleadora, desvía el debate y lo traslada al terreno de la aplicación de principios que no pueden ser aplicables al presente caso, pues lo que se trata es de establecer si el demandante cumplió o no cumplió con los requisitos exigidos por el original artículo 39 varias veces citado”.

Finalmente, trascribió un pasaje de la sentencia 32392, de 22 de abril de 2008, y acotó finalmente que, “se equivocó el Ad quem al no considerar en su decisión las pruebas aportadas al proceso, razón más que suficiente para casar la sentencia referida”. LA RÉPLICA Además de referirse a la actitud dilatoria de la demandada, que se evidencia desde el momento en que recurre de la evaluación médico legal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, hasta la interposición del recurso extraordinario, solicita que no se case la sentencia impugnada.

SE CONSIDERA Es verdad sabida que el error de hecho que tenga virtualidad suficiente para desquiciar la presunción de legalidad y acierto con que está amparada la sentencia de segunda instancia, debe ser manifiesto, ostensible, y protuberante, de manera tal que no requiera de mayores esfuerzos para su identificación. La parte que alegue la comisión de un yerro de esa entidad, corre con la carga de precisar en qué consistió la equivocación, y además, demostrar a través de un proceso de razonamiento lo que evidente y objetivamente las pruebas acreditan, y lo que, erróneamente dedujo el sentenciador.

Como lo menciona el impugnante, el Tribunal no abordó lo relativo al cumplimiento por parte del actor de la densidad de cotizaciones exigida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y no tenía porqué hacerlo, puesto que, como lo destacó al inicio de sus consideraciones, la inconformidad de esta demandada, respecto del fallo del a quo, no se extendió al tema de la densidad de cotizaciones, ni al de la mora en el pago de las mismas, por manera que el juez de apelaciones no tenía competencia funcional para incursionar en el análisis que ahora propone la AFP en sede de casación. Este soporte del pronunciamiento del Tribunal, debió ser rebatido por la censura, y como no lo hizo, permanece inalterable, sosteniéndola.

Por esa misma razón, no pudo incurrir en una distorsión probatoria, acerca de si se satisfacía o no el requisito de densidad de cotizaciones, precisamente porque no realizó ese ejercicio valorativo, sino que se limitó a constatar si para la fecha en que se estructuró la invalidez, el accionante estaba ó no afiliado a la entidad demandada, y con base en la respuesta afirmativa que halló en el expediente, dedujo la condena por pensión de invalidez.

Y porque, precisamente, este soporte de la decisión que puso fin a la segunda instancia, es expresamente aceptado por la censura, en tanto afirma que no es motivo de controversia lo atinente a la afiliación y al traslado de VÁSQUEZ ARBELÁEZ a esa Administradora, la acusación resulta inane, pues no sólo se muestra conforme con el soporte de lo resuelto por el ad quem, con lo cual, obviamente, queda libre de ataque, sino que, además, endilga la comisión de unos errores de hecho, cuando el Tribunal no se pronunció sobre ese aspecto.

Tampoco emerge por parte alguna la errada apreciación de los documentos que denuncia la censura, pues los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, nada diferente muestran a la pérdida de la capacidad laboral del demandante en porcentaje superior al exigido para la declaratoria de tal estado. Algo similar acontece con los oficios de folios 63 al 67, en los que simplemente se informa al señor VÁSQUEZ la decisión tomada por la AFP de negarle la pensión de invalidez, con las explicaciones del caso.

En cuanto a la relación de aportes realizados, aunque el Tribunal sí la apreció, no lo hizo para verificar si se satisfacía el número de cotizaciones, o si registraba alguna tardanza en el pago de los aportes, sino simplemente para reforzar la conclusión de que el demandante se encontraba afiliado en pensiones a esa Administradora. El cargo no es estimable.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida, “de los artículos 39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, y 1 y 19 del CST, en relación con los artículos 2, 11, 22, 73, 77 de la Ley 100 de 1993; 4, 7, Decreto Reglamentario 1406 de 1999; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Dice que no disiente de la condición de afiliado del actor al Fondo de Pensiones administrado por BBVA HORIZONTE, quien le reclamó pensión de invalidez de origen común, así como la negativa de la entidad a reconocerle el derecho, por no cumplir lo requisitos de ley. Que lo que discute es la indebida aplicación de las normas relacionadas en el cargo, para dejar de aplicar, en cambio, las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, de la cual copió el artículo 39, y dijo: “El cumplimiento de la ley es una obligación del juez, quien deberá determinar e[l] alcance y límites de la misma, pues no podrá referirse a otras disposiciones en tanto y en cuanto no se tipifiquen los requisitos exigidos en la misma.

En consecuencia, hacer caso omiso del mandato legal para ir de soslayo a otorgar el derecho reclamado que no corresponde, trayendo a colación principios de equidad, justicia y favorabilidad recogido en las normas arriba citadas como violadas y establecidas también el artículo 288 Ley 100 de 1993, si así lo decidió debió hacerlo en forma sistemática; es decir, en forma integral y completa, sin dejar de lado las normas que no le convienen y aprovechando las favorables en forma individual.

Hacer lo contrario rompe los principios de unidad e integralidad dispuestos en los literales d) y e) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, porque además desconoce la regla de financiación del Sistema General de Pensiones y en especial de la pensión de invalidez, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 70 ibídem, dispone que la pensión de invalidez y de sobrevivientes del régimen de ahorro individual se financian, para completarla, con la suma adicional a cargo de la Aseguradora Previsional; fórmula de financiación que se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen del régimen anterior, que desvirtúa la naturaleza misma de este régimen para atender una prestación que trae a colación que escapan del sistema general de pensiones de Ley 100 de 1993”.

Advierte el artículo 27 del Título Preliminar del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, que fue lo contrario que hizo el Ad quem para resolver la apelación de la demandada. En consecuencia, no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en la presunción del cumplimiento de normas vigentes, pues rompe con los principios de unidad e integralidad del Sistema, puesto que los dispensadores de justicia, como se ha señalado con certero criterio en sentencias de esa misma Sala de la Corte, no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que sustentan en criterios subjetivos, que conlleva la aplicación indebida de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a la justicia pretendiendo darle un cariz de los justo y equitativo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro pensional”.

Reiteró la trascripción jurisprudencial que hizo en el cargo anterior. TERCER CARGO Acusa el mismo compendio normativo relacionado en el cargo anterior, sólo que esta vez por interpretación errónea. La demostración de la desinteligencia que, dice, cometió el ad quem, es también idéntica, refiriendo, esta vez, que el fallo gravado “es consecuencia de haber interpretado erróneamente las normas invocadas como violadas, para dejar de aplicarlas en forma sistemática con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 (…)”.

En tal virtud, la Sala estima innecesaria una nueva reproducción del desarrollo del cargo, en toda su extensión. SE CONSIDERA Por lo que se dejó anotado, y por permitirlo el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se resolverán conjuntamente estos dos cargos.

Para resolver, cabe afirmar que el juez de la alzada no aludió al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que es la regla de derecho que fija las condiciones para que una persona que ha perdido su capacidad laboral en un 50% o más, pueda acceder a la pensión de invalidez. En ese orden, no pudo haber aplicado indebidamente esa norma, ni mucho menos interpretarla equívocamente, precisamente porque no le hizo producir efecto alguno, de manera tal que pueda decirse que distorsionó su sentido genuino, o le hizo producir efectos inconvenientes o no queridos por el legislador.

De otra parte, no corresponde a la realidad el severo reproche que hace el impugnante a la decisión que combate, en tanto no fue “ de soslayo” que el Tribunal otorgó el derecho al accionante, ni menos involucró postulados de equidad, justicia, o favorabilidad, toda vez que su decisión se soportó en la convicción que adquirió de la lectura del recaudo probatorio, relativa a que quien debía responder por la prestación económica por invalidez era el Fondo de Pensiones enjuiciado, dada la calidad de afiliado del demandante.

La inaplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, obedeció a la limitación que le trazó el apelante, al restringir el alcance de la alzada a una temática que escapa a las previsiones de esa normativa; pero además, el censor incurrió en el desatino de seleccionar precisamente las modalidades de ataque que no se compadecían con la omisión presentada, y no es labor de la Corte acometer oficiosamente el análisis de una acusación formulada en forma incorrecta, pues bien conocido es el carácter dispositivo de la casación. Con todo, la aspiración del recurrente no encuentra eco en los precedentes jurisprudenciales de la Sala, que ha adoctrinado que la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, no se resuelve trasladando la obligación al empleador moroso, pues es obligación de la entidad administradora respectiva, iniciar las acciones de cobro tendientes a recaudar las sumas que los empleadores tardan en depositar, como se dejó explicado por la Corte desde la sentencia 34270 de 22 de julio de 2008.

Con mucha mayor razón, en el presente litigio en el que el Fondo de Pensiones esgrime como obstáculo para reconocer la pensión, la tardanza en el pago de sólo algunos aportes, que si se presentó, no puede estimarse como impedimento para otorgar de la prestación. No es de recibo este cargo. El alcance subsidiario de la impugnación lo precisó así: “En caso de que la H. Sala Laboral (…) llegare a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A. solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar disponga CONDENA CONCURRENTE en contra de la codemandada COOVISORE LTDA”.

“Sustentamos lo anterior para que la Sala morigere la línea jurisprudencial vigente con el propósito de NO avalar el proceder doloso de la ex empleadora demandada y, en sede de instancia, de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, disponga la revocatoria parcial de la sentencia recurrida en el sentido de señalar que la pensión de invalidez deprecada, deba ser asumida concurrentemente por las dos codemandadas.

No hacer concurrir al ex empleador incumplido en el pago de la pensión de invalidez conlleva el trastocamiento de los principios de los principios de unidad e integralidad del sistema, permitiendo que se avale de que (sic) la mora del empleador no trae consecuencia alguna para el incumplido, a pesar que el sistema se sustenta por encima de todo en la relación de trabajo que implica para el empleador cumplir con sus obligaciones laborales y de seguridad social, conforme lo disponen las normas pertinentes”.

No es atendible la propuesta de la censura, en primer lugar, por su notable deficiencia técnica, en tanto que, sin que se case la sentencia gravada, no es posible asumir el papel de juzgador de segunda instancia. Mucho menos se compadece con los principios que rigen la técnica de la casación, aspirar a que en sede de instancia se case parcialmente la sentencia recurrida.

Pero además, la solución que sugiere el impugnante, en el sentido de que, ante el no demostrado incumplimiento empresarial, el Fondo de Pensiones y el empleador concurran al pago de la pensión por invalidez, no está prevista en la legislación nacional, ni se vislumbra como viable. De otra parte, la aducida amenaza a la sostenibilidad del Sistema, no cuenta con ningún respaldo probatorio, como para eventualmente proceder a analizar el punto.

Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso instaurado por JOSÉ FERNANDO VÁSQUEZ ARBELÁEZ, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS Y OTRA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 38602 Estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, pero debo aclarar que, como lo he expuesto en reiteradas ocasiones, no comparto el nuevo criterio jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, porque modificó el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son, en mi sentir, los acertados, me remito a lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996. “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 26