Proceso No 38 Casación 38.601 Eider Andrés Rivera Sánchez Proceso nº 38601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 108- Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Eider Andrés Rivera Sánchez contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la condena impartida el 19 de julio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor, junto con Héctor Fredy Arroyo Morales, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. A raíz de una información anónima que personal de la Sijin, Seccional Cauca recibió a las 4:00 p.m. del 5 de abril de 2005 indicando que dos sujetos –cuyos rasgos, atuendos y lugar de ubicación fueron explicitados- eran colaboradores de alias “Mambero” en el expendio de estupefacientes, los uniformados se dirigieron a la calle 3 No. 29-24 del Barrio Junín de la ciudad de Popayán, lugar donde justo al lado de la puerta del inmueble encontraron a Eider Andrés Rivera Sánchez, que respondía a las características indicadas y en poder de quien se halló una sustancia de color habano con un peso bruto de 1.7 gramos, la que una vez sometida a la prueba PIPH dio positivo para cocaína.
Momentos después, al mismo sitio, arribó la otra persona descrita -Héctor Fredy Arrollo Morales-, a quien se le encontraron 10 bolsas plásticas transparentes contentivas de una sustancia cuyo peso bruto fue de 4.2 gramos y arrojó resultado preliminar para cocaína. Del mismo modo y de forma voluntaria entregó otras 109 papeletas con la misma sustancia (peso bruto 42 gramos) que tenía en su residencia, las cuales dijo pertenecían a Uveimar, alias “Mambero”, persona que le pagaba un porcentaje por guardar el estupefaciente.
Ambos capturados coincidieron en afirmar que la sustancia incautada -cuyo peso neto definitivo fue de 30.8 gm.- le pertenecía al referido alias “Mambero” y que éste no la guardaba en su residencia porque días antes había sido allanada y, su madre y esposa capturadas. 2. Con fundamento en el informe de policía judicial, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, el 5 de mayo de 2006 declaró abierta la investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de los aprehendidos. 3.
Mediante resolución del 21 de junio del mismo año, el Fiscal Tercero Seccional de esa ciudad, dispuso identificar o individualizar a “Weimar Sapuyes”, alias “Mambero”, el que una vez individualizado como Uveimar Alberto Sapuyes Galíndez, rindió indagatoria el 20 de septiembre siguiente y manifestó su intención de someterse a sentencia anticipada. 4.
El 7 de noviembre de 2006 se clausuró el ciclo instructivo. 5. La diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada se llevó a cabo con Uveimar Alberto Sapuyes Galíndez el 22 de noviembre de ese año, por lo que el 3 de enero de 2007 se declaró la ruptura de la unidad de proceso respecto a este implicado. 6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 17 de abril de 2007 en contra de Eider Andrés Rivera Sánchez y Héctor Fredy Arroyo Morales, quienes fueron llamados a responder como autores del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 2º del Código Penal). 7.
El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 18 de mayo de esa anualidad. 8. La audiencia preparatoria se surtió el 10 de febrero de 2011 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 5 y 16 de mayo siguientes. 9. Mediante sentencia del 19 de julio de 2011, Eider Andrés Rivera Sánchez y Héctor Fredy Arroyo Morales fueron condenados como autores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de cincuenta (50) y cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, respectivamente, y multa de 8.16 y 25.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes –en su orden-, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 10. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de Eider Andrés Rivera Sánchez interpuso recurso de apelación, y el 26 de octubre de 2011 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 11. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 12.
La Procuradora 153 Judicial II en materia Penal presentó alegato de no recurrente. 13. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA El demandante sintetiza los hechos y la actuación procesal y postula cuatro cargos, el primero, conforme a la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación del principio de consonancia y los tres siguientes con fundamento en la misma causal, pero por la ruta de “ la violación directa de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad ”. 1.
Primer cargo. A juicio del libelista se incurrió en una irregularidad sustancial lesiva de los derechos al debido proceso y a la defensa que obliga a declarar la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, porque pese a que en la diligencia de indagatoria la fiscalía le imputó al procesado el punible previsto en el “ inciso 2º del artículo 376 de la Ley 600 de 2000 ” y no le formuló cargos por “ la acción de “venta de droga que produzca dependencia” ”, y en la resolución de acusación se estableció que el juicio de reproche se les formulaba a los sindicados por “ la acción de “Porte de estupefacientes” ”, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán condenó a su prohijado no por el aludido porte sino por la venta, “ cambiando abruptamente el verbo recto (sic) y por lo mismo el juicio de reproche ”, lo que entonces, ocasionó la vulneración del derecho a la defensa de su representado.
Para el censor, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque ella no está en consonancia con los cargos elevados en la resolución de acusación. Por consiguiente, solicita casar el fallo impugnado y decretar la nulidad de lo actuado desde la sentencia del 19 de julio de 2011 para que el A quo dicte la que corresponde conforme a los cargos del llamamiento a juicio del 17 de abril de 2007. 2.
Segundo cargo. El defensor acusa el fallo impugnado de violar de forma “ directa la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicación del artículo 338 inciso final de la ley 600 de 2000 ”. Explica que su procurado en la injurada confesó libre y espontáneamente “ que la sustancia por la que fuera capturado era suya y que era para su exclusivo consumo, pues era adicto a esa droga que produce dependencia, responsabilizándose del ilícito de porte de sustancia estupefaciente ”.
No obstante, la fiscalía omitió pronunciarse frente a este aspecto a fin de que en la sentencia le fuera conferida la rebaja de pena respectiva. Como el juez de primer grado no le reconoció el aludido descuento punitivo, incurrió en el defecto enrostrado. Por lo tanto, pide casar la sentencia y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la resolución del 17 de abril de 2007 para que el fiscal “ se sirva motivar y determinar en forma clara e inequívoca si la aceptación de EIDER ANDRES RIVERA SÁNCHEZ debe tomarse de acuerdo a la norma en mención como confesión y referirse si éste tiene o no derecho a la rebaja de pena lo que a la postre deberá incidir en la punibilidad y tasación de la pena (sic) caso de que se finalice éste proceso con una Sentencia Condenatoria ”. 3.
Tercer cargo. Por idéntico sendero al empleado en el reproche anterior –“ error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicación del artículo 338 inciso final de la ley 600 de 2000 ” -, el recurrente critica a la Fiscalía por no hacer comparecer a su defendido, quien había confesado, para que manifestara si era su deseo acogerse a sentencia anticipada en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y de hacerlo, poder formularle cargos para que de ser aceptados, el proceso pudiera ser remitido al juez de conocimiento para el fallo que debía incluir la rebaja de una tercera parte o de la mitad –según pronunciamientos que no explicita-.
Lo anterior si se considera que el derecho a la defensa debe ser protegido por todos los sujetos procesales, entre ellos, la Fiscalía en la etapa de la instrucción. En razón del falso juicio de legalidad que ocasionó la falta de aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, reclama casar la sentencia acusada, decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación para que una vez regrese el proceso el fiscal cite y haga comparecer a los enjuiciados para que expresen si desean acogerse a sentencia anticipada conforme al referido canon, se le formulen cargos y se dicte la sentencia que corresponda. 4.
Cuarto cargo. La postulación implementada en este disenso es exacta a la que se enunció en los cargos segundo y tercero. En desarrollo del reparo, el togado parte por significar que al tenor de la resolución de acusación se debía predicar el “ principio de conexidad por un concurso de personas en esa acción delictual ”, razón por la que el órgano acusador debía otorgarles “ el tratamiento conforme a la ley sustancial que tratan los artículos 28, 29 y 30 de la ley 599 de 2000 ”.
En ese orden, considera que el fiscal estaba obligado a establecer si los implicados tenían que responder como coautores o como partícipes, aunque es del criterio que debieron ser llamados a juicio en la primera calidad mencionada –y no como autores-, como quiera que existió pluralidad de personas. Al respecto, asevera que el acusador estaba obligado a “ determinar los hechos y los soportes fácticos probatorios para establecer cuando (sic) y como (sic) EIDER ANDRES RIVERA SÁNCHEZ y HECTOR FREDY ARROYO MORALES expresaron en forma inequívoca un acuerdo común ” y “ cual (sic) fue la división del trabajo criminal en ese reato del porte ilegal de sustancias estupefacientes, atendiendo ello a la importancia del aporte ”.
El mismo error, lo endilga al juez de primera instancia. Requiere casar la sentencia y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la resolución de acusación para que el fiscal motive y determine “ en forma clara e inequívoca el grado de participación de EIDER ANDRES RIVERA SÁNCHEZ y HECTOR FREDY ARROYO MORALES dentro del punible por el cual se le inició esta investigación ”.
ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE La Delegada del Ministerio Público es del criterio que la demanda no cumple con los presupuestos formales previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no identifica los sujetos procesales ni la sentencia demandada y pasa directamente a sintetizar los hechos y la actuación procesal que describe de forma incompleta.
Frente al primer cargo, destaca que cuando el demandante alude a un juicio viciado de nulidad, este aspecto corresponde a la causal tercera, “ de manera que no resulta claro si lo que invoca al inicio de su discurso es la causal segunda, porque concluye la sustentación de la que se supone la misma, pasando a hacer mención directa a la causal tercera, sin plantearla y sustentarla de manera independiente como le correspondía ”.
En cuanto al segundo cargo, advierte que no obstante que el censor invoca la causal primera, cuerpo primero, es decir, la violación directa de la ley sustancial, el reproche lo sustenta acudiendo a la violación indirecta, lo cual no es aceptable conforme a la sentencia del 10 de julio de 1996 de la Sala de Casación Penal, radicación 11801.
Respecto al tercer cargo, resalta que el defensor aludió a la causal segunda relativa a los errores de inconsonancia, siendo que propuso la violación directa. Además, como lo hizo respecto al reparo anterior, observa que la demanda se vuelve a referir a la violación indirecta en tanto, alude a un falso juicio de legalidad, lo cual es inadmisible.
En relación con el cuarto cargo, la representante de la sociedad percibe igual defecto argumentativo al recién señalado, por lo que se abstiene de profundizar en el análisis del disenso. Por lo anterior, aduce que la demanda “ no se atempera a los requerimientos de la técnica de Casación ” y la encuentra improcedente. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 1.
De la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “ proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial ( ) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.
El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual está descrito en el artículo 376, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados. La conducta señalada tiene prevista una pena de 4 a 6 años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.
Teniendo en cuenta tales límites punitivos es claro que el recurrente debía acudir a la casación discrecional y atendiendo el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.
Sin embargo, el libelista omitió tan esencial presupuesto de postulación, lo que de plano condiciona la inadmisión del libelo. 2. Insuficiencia lógico-argumentativa de la demanda. Aunque la falta de invocación del recurso por el sendero de la casación discrecional condiciona la inadmisión de la demanda, la Sala demostrará que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión. 2.1.
Primer cargo. 2.1.1. Cuando de denunciar en sede de casación la violación del principio de congruencia se trata, varias son las rutas de ataque que se pueden utilizar, dependiendo de las también diversas modalidades de inconsonancia que eventualmente pueden conspirar contra la legalidad del fallo. En efecto, si lo predicado es que el juzgador desbordó el marco fáctico o jurídico de la acusación, porque por ejemplo, cambió la especie delictiva, incluyó un delito o circunstancias de agravación no deducidas en el pliego calificatorio o desconoció las atenuantes reconocidas, el reproche se debe enfilar por la senda de la causal segunda ya que el yerro únicamente afectaría la sentencia. Este tipo de censura parte por suponer correcta o acertada la calificación descrita en el pliego de cargos, de tal forma que no debe haber cuestionamiento alguno respecto a la respectiva adecuación típica sino frente al desbordamiento de la misma por parte del sentenciador.
Como es obvio, la consecuencia jurídica que contrae la prosperidad de esta causal es la emisión de fallo de reemplazo. En cambio, si la congruencia se quebranta porque el fallador se equivocó en la calificación jurídica de los hechos establecidos en la acusación y adecuó la conducta investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, comprometiendo con ello, el nomen iuris, el reparo se debe edificar por el lindero de la causal tercera, pues ante la eventual prosperidad del disenso la Corte estaría avocada a declarar la nulidad de la actuación y no podría dictar fallo de sustitución porque mantendría la inconsonancia con la resolución de acusación. Con todo, aunque la postulación se debe formular conforme a la causal tercera, la fundamentación se ha desarrollar de acuerdo con las formalidades técnicas de la causal primera.
Así mismo, si el nomen iuris se mantiene dentro del género del delito, esto es, si la infracción penal deducida afecta el mismo bien jurídico tutelado, la causal que se debe invocar será la primera. 2.1.2. La inconsistencia argumentativa del cargo sometido a examen de admisión es palmaria, pues no obstante que el censor pareciera acertar al escoger la causal segunda para denunciar la incongruencia de la sentencia frente a la acusación que aparentemente respeta y pretende hacer valer -ruta que como se explicó atrás, en principio, es la adecuada para reprobar el desconocimiento por el juzgador de la calificación fáctico jurídica realizada por la fiscalía frente a la que se está conforme-, por cuanto afirma que el señalamiento que hizo el ente acusador solamente lo fue por la conducta de portar estupefacientes, mientras que el fallo lo condenó por la venta de las mismas sustancias, lo cierto es que esta premisa parte de supuestos no veraces que le restan toda idoneidad sustancial.
Bien es sabido que constituye regla primaria de argumentación que la construcción dialéctica sea ajena a falacias e imprecisiones. En verdad, verificada minuciosamente la resolución de acusación y contrastada con los fallos de instancia, se advierte que el procesado fue acusado tanto por el porte como por el expendio de sustancias narcóticas, supuestos fácticos que se calificaron bajo el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, adecuación típica que fue acogida por los sentenciadores, cuando le atribuyeron el comportamiento delictivo de vender dichas sustancias.
Es así como en la resolución de acusación se consignó: “ La secuencia fáctica así narrada evidencia es que nos encontramos ante un clásico caso de flagrancia, dado que los estupefacientes se encontraron en el cuerpo de los procesados, ellos los llevaban consigo, su propio comportamiento, del cual se dejó constancia en la diligencia de registro,”…, no sin antes dejar constancia que al momento de retención ambos jóvenes se mostraron nerviosos y comenzaron a llorar manifestando que eso no era de ellos sino de un individuo apodado Mambero que responde al nombre de WEIMAR para el que trabajaban vendiéndole la sustancia que tenia (sic) guarda (sic) en su casa ubicada en la Calle 2ª No. 28-90 barrio Junín haciendo entrega de 105 papeletas más con la misma sustancia y que era de propiedad de Mambero que por ello le pagaba $20.000 a fin de evitar que lo capturaran (F.11 c.p), ello constituye el soporte probatorio esencial que los compromete como probable autora (sic) psíquica y material del delito del porte y expendio de estupefacientes ”.
(Subrayas no originales). Por su parte, el fallo de primera instancia frente a la responsabilidad que le asistía al acusado señaló: “ Es más, en diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, el señor UVEIMAR ALBERTO SAPUYES confesó los hechos expuestos por la Fiscalía, o sea, que él expendía sustancia estupefaciente utilizando a otras personas, ente ellos los capturados RIVERA Sánchez y ARROYO MORALES.
Prueba que permite desvirtuar la tesis defensiva del señor RIVERA SÁNCHEZ de que la sustancia encontrada en su poder era para su consumo, pues la prueba permite evidenciar con certeza que la misma tenía como destino la venta, por lo que es indiferente la poca cantidad de sustancia que le fue encontrada, que supera en poca cantidad la dosis personal para cocaína, ya que de conformidad con el inciso segundo del Literal J) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, “No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquier que sea su cantidad ”.
En el mismo sentido, una vez el Tribunal analizó la prueba de cargo, concluyó que “ (…) existe relación entre el dueño de la droga y el procesado EIDER ANDRÉS RIVERA SÁNCHEZ, y así ellos quieran hacer parecer algo diferente, todos los testimonios apuntan a que en la residencia de UVEIMAR SAPUYES, se vendían estupefacientes y los capturados fueron puestos en evidencia por la comunidad, para finalmente ser sorprendidos por los policiales en las actividades ilícitas referenciadas.
(…) Es una verdad inconcusa que el procesado apelante hacia parte de la organización dedicada a vender sustancias ilícitas, siendo sorprendido en el acto, razón por la cual devenía la condena ”. Y sobre el tópico relativo al presunto quebranto del principio de consonancia, el Ad quem reflexionó así: “ Existe congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, porque el llamamiento a juicio se hace por expendio (vender) que es uno de los 12 verbos rectores que consagra el artículo 376 del C.P. y en la (sic) fallo condenatorio también se habla de venta, cuando se afirma “sustancia estupefaciente que estaba destinada a su venta”.
(folio 133). (…) Los cargos se hicieron por venta de estupefacientes, se indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dicha conducta ocurrió, de manera y suerte que la acusación es clara, concreta y coherente, garantizando de esa manera el derecho a la defensa; finalmente la Judex A quo condenó por la conducta que fuera imputada por la Fiscalía ”.
Siendo ello así, ningún defecto de incongruencia podría válidamente atribuirse al fallo censurado. La desatención de los lineamientos que rigen la postulación de la causal segunda también es notoria cuando se percibe que la fundamentación del reparo se construyó invocando la incursión en una irregularidad sustancial ocasionada por la mentada incongruencia que daría lugar a la nulidad del proceso, defecto que de tener asidero, no solo se debía postular conforme a la causal tercera y desarrollar de acuerdo al primer motivo de casación, sino que ameritaba demostrar un error in procedendo capaz de afectar el nomen iuris, lo que por parte alguna se adujo o siquiera se insinuó. Igualmente, la combinación de los dos sentidos de error, contrae la conculcación del principio de autonomía según el cual, no es posible mezclar reproches que respondan a distintas modalidades de yerro, pues cada cada causal de casación está sometida a unas particulares técnicas de demostración y a distintos efectos jurídicos.
La imprecisión del reparo es igualmente manifiesta cuando se advierte que al principio del disenso el defensor solicita la declaración de nulidad desde el cierre de la investigación, para rematar el cargo pidiendo que lo sea desde la sentencia, vulnerando de esta manera asimismo el principio lógico de no contradicción. El reproche así propuesto no tiene vocación de admisión. 3.
Segundo, tercero y cuarto cargos. 3.1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que “ [s]i el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. (…) ”. Subrayas fuera del texto original. Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel y la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria.
En punto de este último aspecto se demanda que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.
En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. 3.1.1. Esto es justamente lo que sucede con los tres últimos cargos enervados por el defensor, como quiera que verificado el memorial de apelación se advierte que el único motivo de alzada se circunscribió a debatir el presunto quebrantamiento del principio de congruencia, en términos más o menos similares a los expuestos en el primer cargo, pero nada dijo sobre la falta de concesión de las rebajas por confesión y sentencia anticipada y tampoco hizo crítica alguna frente al grado de participación en el que fue condenado su prohijado. 3.1.2.
De la misma manera, en los cargos tercero y cuarto se observa que además de ejercer la defensa técnica a favor de Eider Andrés Rivera Sánchez también lo hizo respecto de Héctor Fredy Arroyo Morales, siendo que carecía de legitimidad para ello, por cuanto no era su apoderado y tampoco había agotado el recurso de apelación, presupuesto indispensable para poder acceder al recurso extraordinario de casación. Lo anterior releva a la Corte de estudiar dichos reproches.
No obstante, con fines puramente pedagógicos se ocupará de resaltar las deficiencias más significativas. 3.2. Como quiera que la proposición jurídica empleada por el demandante es común a los tres últimos reproches, la Corte los examinará conjuntamente. En realidad, todos los reparos se redujeron a acusar el fallo impugnado de violar de manera “ directa la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicación del artículo 338 inciso final de la ley 600 de 2000 ”.
La precariedad técnica de esta expresión demanda hacer algunas precisiones indispensables, toda vez que se advierte que para el libelista no existe ninguna diferencia en la postulación y la consecuencia jurídica de cada uno de los sentidos de error. 3.3. En realidad, si se invoca la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto sometido a examen, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.
En cambio, cuando se escoge como ruta de ataque la causal primera, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al casacionista, identificar si el vicio de apreciación probatoria es de hecho (falsos juicios de existencia -por omisión o suposición-, de identidad –por adición, tergiversación o cercenamiento- y de raciocinio) o de derecho (falsos juicios de legalidad y convicción).
La concreción del error en los términos de esta clasificación es necesaria si se considera que cada una de las modalidades está gobernada por una metodología argumentativa distinta que atiende los principios de precisión y claridad que rigen el recurso extraordinario. En ese orden, la fundamentación del reproche se debe estructurar de tal modo que demuestre con suficiencia el dislate del juzgador al valorar la prueba, así como la repercusión del mismo en el quebrantamiento de la ley sustantiva por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, así como la trascendencia del defecto en el fallo, pues no todo yerro de juicio en la apreciación de los medios de conocimiento, tiene la entidad necesaria para socavar la decisión de segunda instancia. Sólo la acreditación de un error de hecho o de derecho que haya recaído sobre las pruebas que soportan la decisión que se cuestiona, podría ser relevante.
Ahora, por ser pertinente al asunto de la especie, se debe recabar que cuando se predica un error de derecho por falso juicio de legalidad, se debe acreditar que el juzgador valoró como legal una prueba que adolece de vicios insalvables en su producción o aducción, o bien, que ella se descartó por presuntos defectos de ilegalidad en esas fases de recaudo siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez.
En ambos casos, es carga del demandante demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido del fallo, al punto que de no haberse consolidado, la decisión sería otra. 3.4. Los cargos que se examinan no acatan ninguna de las previsiones mencionadas, empezando porque el demandante dice apoyarse en la causal segunda de casación, que como bien lo hace notar la Delegada del Ministerio Público, corresponde al quebranto del principio de congruencia, que ninguna relación fáctica o jurídica tiene con los reproches intentados en los ataques subsiguientes, pero los postula bajo la fórmula de la violación directa de la ley sustancial que concierne a la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
Así mismo, aunque los tres cargos coinciden en invocar la infracción directa, el sentido de error escogido: error de derecho por falso juicio de legalidad incumbe a la categoría de la violación indirecta. De ésta manera, para la Corte es imposible discernir si lo procurado por el censor era denunciar errores in iudicando en la aplicación o interpretación de la ley sustancial o en la valoración probatoria que pudiera conducir a tal infracción normativa.
Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que los defectos esgrimidos pudieran ser de la categoría de la violación directa, resulta evidente que los cargos tampoco satisfacen el principio de claridad, ya que de forma homogénea acusan dicha providencia de dejar de aplicar el inciso final del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, norma que establece que en la diligencia de indagatoria “ [e]l funcionario judicial ordenará las pruebas necesarias para verificar las citas, comprobar las aseveraciones del imputado y las que requiera para la definición de la situación jurídica del sindicado, además de las pedidas por los sujetos procesales intervinientes ”; y sin embargo, por parte alguna se advierte la conexidad conceptual de este precepto con los reparos que en el fondo procuran la declaración de la nulidad del proceso para que al enjuiciado se le confiera la rebaja punitiva por confesión, se habilite un espacio procesal para que él se acoja a sentencia anticipada y se le impute el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en calidad de coautor y no de autor, propuestas respecto de las cuales además se desconoce –porque no lo informa la demanda- cuál es el orden de prioridad.
De otra parte, se impone precisar al censor que el recurso de casación constituye un control constitucional y legal del fallo de segunda instancia y no, de la resolución de acusación o de la actividad del funcionario acusador, lo que en todo caso no podría entenderse como que no es posible cuestionar vicios que afecten la validez del proceso, pues en eventos tales, se debe elegir la causal tercera de casación y señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ella rompe la estructura de la actuación o afecta las garantías de los sujetos procesales, la fase en la que se produjo y la relevancia esencial del defecto, enfrentada a los principios que rigen la declaración de las nulidades. 3.3.1.
Ahora, en punto específico del segundo cargo, para la Corte es ostensible que el recurrente equivocó el sendero de ataque por cuanto no solo de modo incomprensible empleó simultáneamente las causales segunda y primera, cuerpos primero (violación directa) y segundo (infracción indirecta), para plantear la falta de reconocimiento de la rebaja punitiva por confesión, sino que adujo que ello correspondía a un error de derecho por falso juicio de legalidad, pero, por parte alguna hizo manifestaciones tendientes a demostrar que pese al rigor en la formación y aprehensión de la prueba de la confesión del encausado, ella haya sido descartada expresamente por los falladores aduciendo vicios tales o que fue apreciada por los juzgadores pese a exhibir defectos en la producción o aducción al proceso –propuesta que en todo caso sería adversa al interés jurídico del acusado, pues eventualmente le convendría que no obstante la detección de yerros en su práctica por el juzgador, ella hubiera sido valorada a su favor-.
Igualmente, la violación del principio de no contradicción es notoria si se observa que el censor procura demostrar un falso juicio de legalidad lo que supondría la emisión de fallo de sustitución en caso de prosperar el reparo, pero pide declarar la nulidad de todo lo actuado desde la resolución de acusación, consecuencias jurídicas que por diversas se repelen.
Con todo, la inidoneidad del reparo refulge nítida –como ha sido la constante en la demanda- si se considera que la mentada prueba de confesión jamás se incorporó en el acervo probatorio, pues como el mismo demandante lo reconoce, en la indagatoria Eider Andrés Rivera Sánchez únicamente admitió su responsabilidad en el porte de estupefacientes, no así, en el expendio de los mismos –así se expresa en los fallos-, lo que supone una confesión calificada inadmisible para efectos de la anhelada rebaja punitiva, máxime cuando el artículo 283 de la Ley 600 de 2000 excluye la concesión de tal descuento en los casos de flagrancia, como el que nos ocupa.
De igual modo, el demandante acusa al funcionario instructor por dejar de pronunciarse sobre dicha prueba, lo que a su juicio era necesario para que a su prohijado le fuera conferida en la sentencia la disminución de pena respectiva. Al respecto, además que los vicios de motivación de la resolución de acusación se acomodan a la senda de la causal tercera y no a la de la segunda o la primera, es el juez competente –que no el fiscal- el encargado de hacer el reconocimiento respectivo cuando el fallo sea condenatorio y la confesión sea el fundamento del mismo, por disposición del aludido canon 283. 3.3.2.
En cuanto al tercer cargo, se tiene que si lo invocado es un falso juicio de legalidad, necesariamente el censor tendría que estar cuestionando la valoración de un medio de prueba que no satisficiera los requisitos normativos de producción del mismo o la ausencia de apreciación de alguno que pese a cumplirlos a cabalidad, fuera descartado aduciendo para ello algún defecto en su formación. Sin embargo, por ningún lado se percibe crítica alguna contra el ejercicio valorativo de los medios de conocimiento por parte de los jueces unipersonal y plural.
En verdad, por la vía equivocada de las causales segunda y primera en sus dos cuerpos, se observa que lo que el letrado acusa es el presunto cercenamiento de la posibilidad de que su representado se acogiera a sentencia anticipada, omisión supuestamente anormal que atribuye al fiscal. Sobre el particular, oportuno es reiterar que las irregularidades sustanciales capaces de afectar la validez del proceso penal se deben acusar por el lindero de la causal tercera; aunque este no es el caso, pues ninguna anomalía podría predicarse de la actividad del instructor toda vez que en el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 600 de 2000 el ente acusador no está obligado a promover el sometimiento del sindicado a la sentencia anticipada como mecanismo de terminación anticipada del proceso, en tanto claramente es una figura de intención unilateral y voluntaria otorgada al investigado en los términos del artículo 40 ejúsdem. 3.3.3.
Por último, en lo referente al tercer cargo, basta señalar que incluso si el censor tuviera razón en que a los procesados ha debido imputárseles el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en calidad de coautores y no de autores, -que no la tiene porque la conducta punible fue desplegada autónomamente por cada uno de los implicados- es nítido que el demandante dejó de lado la carga de demostrar la trascendencia del presunto yerro, esto es, que una atribución de responsabilidad en el grado de coautor le podría haber reportado a su defendido una pena inferior a la tasada.
Y es que, la falta de relevancia jurídica es indiscutible cuando es ostensible que por disposición del Código Penal, la sanción para el autor es idéntica a la del coautor; luego, ninguna ventaja punitiva le representaría al procesado ser sentenciado en ésta última condición. Con todo, si lo procurado por el defensor era endilgar a la resolución de acusación defectos de motivación, se insiste, la vía idónea para invocarlos era la de la causal tercera.
La considerable cadena de defectos argumentativos puestos en evidencia a lo largo de este proveído, determina la necesidad de inadmitir los tres últimos cargos. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eider Andrés Rivera Sánchez, contra la sentencia del 26 de octubre de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 13 del cuaderno de instrucción y juzgamiento. � Cfr. folio 31 ibídem. � Cfr. folios 49-52 ibídem. � Cfr. folio 55 ibídem. � Cfr. folios 59-63 ibídem. � Cfr. folios sin número siguientes al 66 y anteriores al 72 ibídem. � Cfr. folio 76 ibídem. � Cfr. folios 98-99 ibídem. � Cfr. folios 109-113 ibídem. � Cfr. folios 117-118 ibídem. � Cfr. folios 11x9-138 ibídem. � Cfr. folio 159-162 ibídem. � Cfr. folio 3-14 del cuaderno del Tribunal � Cfr. folio 25 ibídem. � Cfr. folios 37-49 ibídem � La Sala precisa que el censor alude a la causal segunda pero cita el texto de la causal primera, luego, se entiende que es en esta en la que se apoya. � Cfr. folio 41 ibídem. � Cfr. folio 39 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 40 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 41 ibídem. � Cfr. folio 42 ibídem. � Cfr. folio 43 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 47 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 48 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 49 ibídem. � Cfr. folio 56 ibídem. � Cfr. folio 59 ibídem. � Cfr. folio 3 de la resolución de acusación sin folio dentro del cuaderno de la instrucción y del juicio. � Cfr. folio 14 de la providencia a folio 132 ibídem. � Cfr. folio 10 del cuaderno de segunda instancia. � Cfr. folios 11-12 ibídem. � Cfr. folio 41 ibídem. � Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.
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