CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 38.601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación n.° 38.601 Acta n.° 20 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, dictada el 29 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral que FERNANDO VILLANUEVA VARÓN le promovió a la FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA.

Se reconoce personería a la doctora MÓNICA DEL ROCÍO RAMOS DE GONZÁLEZ como apoderada de la FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA.

ANTECEDENTES Fernando Villanueva Varón demandó a la Fábrica de Licores del Tolima para que fuera condenada a reintegrarlo y a pagarle los salarios, primas, vacaciones, bonificación, recompensa e intereses de cesantía, dejados de devengar desde el despido hasta cuando se produzca el reintegro. Afirmó que prestó servicios a la demandada del 3 de septiembre de 1979 al 15 de marzo de 2001, de manera continua e “interrumpida”; que desempeñó diferentes cargos, siendo el último el de Profesional Especializado, Código 335-01, del que tomó posesión el 7 de diciembre de 1998; que, mediante Resolución 147 del 7 de marzo de 2001, se suprimió el cargo que ocupaba; y que, por medio de Resolución 0153 de la misma fecha, se declaró insubsistente.

La parte demandada, al responder la demanda, sostuvo, básicamente, que el demandante tuvo la calidad de empleado público, pues el cargo de Profesional Especializado, Código 335-01, correspondía a uno para, según los estatutos de la empresa, ser desempeñado por un empleado público. Agotados los trámites de rigor, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, en virtud de sentencia del 18 de septiembre de 2007, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, en sede de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primer grado, y, en su lugar, condenó a la parte demandada a reintegrar al demandante y a pagarle los salarios y prestaciones legales y convencionales, dejados de recibir desde el retiro hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro; autorizó a la demandada para deducir lo pagado por concepto de cesantía e indemnización por despido; y declaró no probadas las excepciones propuestas.

El ad quem, luego de transcribir el artículo 233 del Decreto-Ley 1222 de 1986, manifestó que, en las empresas industriales y comerciales del Estado, eran empleados públicos aquellos que desempeñaran actividades de dirección o confianza y que estatutariamente se calificaran como tal; que esa facultad legal para dicha clasificación estatutaria solo se había otorgado respecto de empleados que realizaran actividades de dirección o confianza “y no aquellas que arbitrariamente estime el empleador estatal”; que en los estatutos de la demandada, específicamente en su artículo 36, se habían señalado taxativamente los cargos que serían ocupados por personas con calidad de empleados públicos, “encontrándose entre ellos el de los asesores y profesionales universitarios”; y que, al momento del retiro, el demandante se desempeñaba en el cargo de Profesional Especializado, Código 335-01, “aspecto que no fue objeto de discusión entre las partes”.

Reprodujo pasajes de sentencias del Consejo de Estado y de esta Corte y anotó que, examinadas las funciones asignadas al cargo referido, se podría llegar a la conclusión de que el actor sí había realizado actividades de dirección y confianza, por lo que su calificación podría ser de empleado público; pero que había de tenerse en cuenta “ que la prueba testimonial allegada al expediente, toda correspondiente a compañeros de trabajo del actor, es conteste y uniforme al referir sobre las funciones realmente cumplidas por éste al servicio de la demandada”.

Tras citar segmentos de los testimonios de Luz Stella Ramírez Barbosa, Irma Eunife Pérez Castillo y Gustavo Varón Cárdenas, concluyó: “Así las cosas, acorde con estas versiones, mal puede calificarse al actor como empleado de dirección y confianza, como cuando quedó con las referidas declaraciones acreditado, sus funciones eran netamente operativas pero además todas cumplidas en obedecimiento a las órdenes del jefe del área donde éste laboraba, lo que implica que nada impida que pueda calificarse como trabajador oficial”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con él pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con esa finalidad formula un cargo, que fue objeto de réplica y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 22, 23 y 389 (modificado por el 53 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 50 de 1990;

“artículos 50, 51, Parágrafo del artículo 54, y artículos 60, 61 del Código Procesal Laboral, artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 203, 208, 252, 252-3, 275, 276, 305, 306 del Código de Procedimiento Civil, Artículo 66 del Decreto 01 de 1984, como violación de medio que llevó a la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, a la aplicación indebida del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, Modificado por el artículo 1° de la ley 50 de 1990, y del artículo 233 del Decreto legislativo 1222 de 1986”.

Señala que dicho quebranto normativo lo originó la comisión, por parte del juzgador de segunda instancia, de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era empleado público, “que había sido nombrado por acto legal y reglamentario, y se había posesionado del cargo, habiendo sido designado en varias oportunidades en distintos cargos, como Jefe de Sección de Contabilidad, Jefe de Sección Financiera, Encargado de la Jefatura del Grupo de Contabilidad, Profesional Universitario en la Sección Contabilidad Costos, en la misma Dirección Financiera, Jefe de Sección de Presupuesto y Subgerente Administrativo, y que entre otros encargos que se le hicieron por vacaciones de sus titulares u otros eventos, (folios 222 a 264); destacándose que en el año de 1993, el 31 de marzo, se le incorporó a la planta de personal como Asesor de la Dirección Financiera de la Fábrica de Licores del Tolima, (folios 229 y 230), y que a folios 22 y 260, obra copia del acta de posesión número 230 del 7 de diciembre del año de 1998, mediante la cual el señor FERNANDO VILLANUEVA VARON toma posesión en el cargo de Profesional Especializado 335-01, por mandato del decreto 1569 del 5 de agosto de 1968, reglamentario de la ley 443 del mismo año”.

No dar por demostrado, estándolo, que, para el año 2001, el actor se desempeñaba como profesional especializado, con grado 335-01, “y que la culminación de sus actividades se dio por virtud de que tal empleo se suprimió de la planta de personal de la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, lo que se hizo mediante resolución administrativa 0147 de 2001, emitida el 7 de marzo de ese año, declarándolo insubsistente en dicho cargo, y con base en éste acto administrativo fue liquidado y se pagó indemnización por dicha desvinculación del cargo que ocupaba”.

No dar por demostrado que “… las sumas ya recibidas por el actor lo había sido por distintos conceptos e imputaciones presupuestales y financieras, distintas al correspondiente contrato de trabajo ”. No dar por demostrado, estándolo, que las excepciones propuestas por la demandada estaban probadas, entre ellas, la denominada excepción de inexistencia de la calidad de trabajador oficial del demandante, “y la que fuera reconocida como probada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito en su sentencia de 18 de Septiembre de 2007 en Ibagué”.

Dice que tales desaciertos fácticos ocurrieron como consecuencia “de la errónea estimación de los documentos auténticos, que obraban en el expediente respectivo a folios 222 a 264”. En la demostración, sostiene el censor que el cargo de asesor ocupado por el actor estaba catalogado, por los estatutos de la empresa, como de empleado público, “lo cual no permite predicar, como lo hiciera la sentencia recurrida en casación que solo quienes cumplan funciones de dirección y confianza pueden tener la condición de Empleados Públicos, ya que no puede olvidarse que el criterio diferenciador, entre una y otra condición, cuando no existe certeza plena, que no es el caso, es la naturaleza de la función que se cumple, en donde si prima en la labor la actividad material, sobre la intelectual, será de naturaleza laboral, y en caso contrario, será de Empleado Público, y además que en las labores cumplan actividades que impliquen dirección y confianza, como es el caso presente, en donde esta (sic) probado plenamente, que no solo fue vinculado, mediante actos conditio o administrativos, se posesionó legalmente en los mismos, sino que fue desvinculado por haber sido declarado insubsistente, por desaparición del cargo, decisiones tomadas por actos administrativos en firme y que produjeron efectos jurídicos, válidos para todos los efectos, entre ellos los de indemnizar al declarado insubsistente, por su desvinculación por causa legal”.

A juicio del recurrente, bien pueden tener la condición de empleados públicos los que expresamente han sido vinculados a la entidad demandada con actos “ conditio” o actos administrativos y se han posesionado en el cargo “desempeñando funciones administrativas de modo permanente, taxativamente señaladas en el organigrama de la empresa, y además cuando ocupan el cargo, reglamentado en los estatutos como de EMPLEADO PUBLICO, y han desempeñado funciones que implican dirección y confianza, donde prima la actividad intelectual sobre la material o puramente mecánica; tales como el desempeñado por el actor que siempre desempeñó fue funciones administrativas”.

Anota que el demandante ejerció las funciones propias de su empleo, sin subordinación o dependencia directa e inmediata de los jefes de personal, sino a su propia iniciativa y responsabilidad, “respetando el reglamento interno que señala cuáles son las funciones a desempeñar y el rol administrativo a cumplir dentro de la organización administrativa”; que la colaboración prestada para la facción de informes no le daba la categoría de trabajador oficial; que la circunstancia de haber colaborado en lo relacionado con los informes a los diferentes entes de fiscalización, o de haber cumplido en un momento dado alguna actividad administrativa de secretaría, de manera esporádica, no lo hacía trabajador oficial.

En referencia a los testimonios de Luz Stella Ramírez Barbosa, Eunife Pérez Castillo y Gustavo Varón Cárdenas, apunta que del contenido objetivo de sus dichos no puede extraerse que el promotor del proceso haya en la realidad cumplido labores o funciones de trabajador oficial, porque de esos medios probatorios y del contenido objetivo de los documentos allegados al proceso se establece que la prestación del servicio fue como empleado público y que esporádicamente colaboraba en la elaboración de informes a los organismos de control; y que tales testigos se referían, de manera tangencial y esporádica a la realización de actividades de colaboración, por parte del demandante, en la elaboración de informes a los diferentes entes de fiscalización y quienes afirmaron que tales actividades eran de manera esporádica y no propias del cargo público.

Se duele el impugnante de que el Tribunal se hubiese basado en las afirmaciones tangenciales, no contestes, de los señalados testimonios, “y quienes sólo refirieron las actividades que desarrolló de manera esporádica, el acto, en la colaboración en la elaboración de los informes a los diferentes entes de fiscalización, haciendo que prevaleciera este tipo de prueba testimonial sobre lo que surgía, en el grado de certeza, de manera indubitable, del contenido objetivo, de los documentos obrantes a folios 222 a 264 del respectivo expediente, e inclusive de la propia aceptación del actor y de la invocación que hiciera en el hecho primero de la demanda”.

Alega que el cargo al cual se ordenaba el reintegro no existía, por haber desaparecido de la planta de empleados de la Fábrica de Licores del Tolima, “ y entonces resultaba un imposible jurídico cumplir tal condena”. LA RÉPLICA La parte demandante sostiene que la impugnación no discute la aplicación del artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, sino que considera que el alcance dado por el Tribunal a esa disposición legal es erróneo, en tanto estima que es presupuesto indispensable para adquirir la categoría de empleado público en este tipo de entidades no solo su previsión en los estatutos sino que las funciones desempeñadas impliquen dirección, confianza y manejo.

Y agrega que el recurrente se limita a realizar planteamientos globales frente a algunos medios de prueba, sin precisar el yerro en que incurrió el sentenciador en su apreciación, tal como si se tratara de un alegato de instancia; y que la prueba testimonial, que se constituyó en soporte fundamental del fallo recurrido, no es calificada en casación. CONSIDERACIONES DE LA SALA En afán de precisión y claridad, conviene advertir que el juzgador de segundo grado, en perspectiva de construir su aserción acerca de la calidad de trabajador oficial del promotor del proceso, dejó sentado que éste al momento de su retiro, se desempeñaba en el cargo de Profesional Especializado, Código 335-01.

A partir de este rasgo fáctico de la contienda, todo su esfuerzo argumentativo lo centró en escrudiñar y definir un aspecto puntual: si las actividades o funciones desarrolladas por el demandante, en ejercicio de dicho empleo, era dable calificarlas de dirección y confianza, que lo ubicaran en la categoría de empleado público. También es bueno destacar, en ese propósito de delimitar la temática de estudio, que la censura asevera que el actor, el 7 de diciembre de 1998, tomó posesión del cargo de Profesional Especializado 335-01, “en el cual permaneció hasta que fuera declarado insubsistente, por supresión del cargo”.

Sin duda, sobre la prueba testimonial obrante en autos el Tribunal edificó su conclusión acerca de las actividades realmente desarrolladas por el demandante, que, al no poderse calificar de dirección y confianza, no permitían catalogarlo como empleado público y, en consecuencia, su calidad había sido la de trabajador oficial. En efecto, el juzgador de segunda instancia arguyó que “ha de tenerse en cuenta que la prueba testimonial allegada al expediente, toda correspondiente a compañeros de trabajo del actor, es conteste y uniforme al referir las funciones realmente cumplidas por éste al servicio de la demandada”; y que “acorde con estas versiones, mal puede calificarse al actor como empleado de dirección y confianza, cuando como quedó con las referidas declaraciones acreditado, sus funciones eran netamente operativas pero además todas cumplidas en obedecimiento a las órdenes del jefe del área donde éste laboraba, lo que implica que nada impida que pueda calificarse como trabajador oficial”.

Como se aprecia, para el Tribunal las funciones realmente ejecutadas por el promotor del proceso no pueden ser tildadas de dirección y confianza, en razón de ser netamente operativas y, además, cumplidas en obedecimiento de las órdenes del jefe del área donde aquél laboraba. Al recurrente en casación le correspondía, una vez demostrados los yerros fácticos con prueba calificada, confutar esta simple trama argumentativa del sentenciador, por lo que la tarea a la que debió aplicarse era la de convencer a la Corte de que (i) los testimonios no dan cuenta de las funciones realmente cumplidas por el actor; y (ii) la naturaleza meramente operativa de tales funciones y el hecho escueto de obedecimiento de órdenes provenientes del jefe del área donde trabajaba el demandante, no son criterios determinantes y definitivos en punto a descartar la impronta de dirección y confianza de las actividades desplegadas por aquél. Claro que el primer tramo de esa tarea puede realizarse a través de la vía indirecta, en tanto tiene que ver con la contemplación meramente objetiva de la prueba, que evidencie que nada en su contenido material muestra las funciones desarrolladas por el actor.

En cambio, esa misma senda no se ofrece apropiada en procura de atender la segunda parte de tal cargo, como que se trata de cuestiones de puro derecho, cuyo discernimiento debe hacerse por el sendero directo jurídico, distanciado de cualquier pugna fáctica o probatoria. Pues bien, la impugnación denuncia la errada apreciación de los documentos de folios 222 a 264.

El examen objetivo de estos medios probatorios enseña que los que corren a folios 222 a 259 se refieren a cargos ocupados por el demandante antes del 7 de diciembre de 1998, esto es, antes de que se posesionara en el puesto de Profesional Especializado, Código 335-01, por lo que carecen de incidencia alguna para concluir la condición de empleado público del actor, puesto que, como quedó expresado líneas atrás, fue aquel cargo el que sirvió de base al sentenciador de segunda instancia, para, fundado en los testimonios recibidos en el curso del proceso, una vez convencido de las actividades cumplidas por el promotor del proceso, sostener que no le era dable calificarlas como de dirección y confianza, en atención a su naturaleza meramente operativa y a que se desarrollaron en acatamiento de las órdenes del jefe del área donde trabajaba.

Las documentales de folios 261 a 264 dicen relación a empleos ocupados por el demandante, por encargo, después del 7 de diciembre de 1998, distintos al ya mencionado de Profesional Especializado, Código 335-01, y, por tanto, sin virtualidad para destruir la conclusión del Tribunal, afincada, se repite, en el estudio de la naturaleza de las funciones cumplidas por el actor en ejecución de tal empleo.

En su empeño de demostrar que el promotor del proceso tuvo la calidad de empleado público, la censura arguye que éste fue nombrado por acto legal y reglamentario y tomó posesión de los diferentes empleos para los cuales fue designado; que, en ejercicio de tales cargos, desempeñó funciones administrativas permanentes y en propiedad; que en tales funciones predominaba el esfuerzo intelectual sobre el material; que el nombramiento fue declarado insubsistente, por su supresión de la planta de personal; y que los pagos que se le hicieron obedecieron a que existió disponibilidad presupuestal específica e imputación financiera y presupuestal concreta al rubro de sueldos a favor de empleados públicos.

No obstante, tales aspectos no determinan de manera decisiva la calidad de empleado público de un servidor público de una empresa industrial y comercial del orden departamental, como que ella, a voces del artículo 233 del Decreto-Ley 1222 de 1986, está definitivamente supeditada a que, en los estatutos de la entidad oficial se precisen las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por personas a las cuales se les dé la calidad de empleados públicos.

A propósito del contenido de esta preceptiva legal, y sólo en ejercicio de su magisterio pedagógico, recuerda la Corte que en los estatutos deben determinarse o especificarse, una por una, las actividades, no los cargos, que por excepción en las empresas industriales y comerciales del Estado son desempeñadas por empleados públicos. Tal orientación doctrinaria quedó sentada en la sentencia del 26 de junio de 1987, Sección Segunda, Rad. 597, que, aunque referida al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es predicable también de aquella norma, en la que se dijo: “ De la transcrita norma se desprende con claridad meridiana que la regla general es la de que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, siendo la excepción la calidad de empleados públicos.

Pero para que esta excepción se haga legalmente deben reunirse dos requisitos esenciales: “1. Que los estatutos de la respectiva entidad precisen las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas a las cuales se les dé la calidad de empleados públicos. Y según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, precisar significa ‘fijar o determinar de modo preciso’, y por preciso se entiende, entre sus varias significaciones, ‘puntual, fijo, exacto, cierto, determinado’ y también ‘distinto, claro y formal’.

Por tanto, teniendo en cuenta el simple tenor literal de la disposición comentada, el que es claro, la Sala estima que la exigencia legal es la de que en los propios estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado se haga el señalamiento de las actividades, una por una, que pueden ser desempeñadas por personas con el carácter de empleados públicos.

Este señalamiento no puede hacerse sino en los estatutos, por lo que excluye cualquier otro acto que no tenga esa calidad, porque así expresamente lo establece el inciso 2° del art. 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968. “Pero se tiene además que la interpretación dada corresponde a las finalidades de la norma de exigir que sea en los estatutos de la entidad, porque con ello se busca la estabilidad de las situaciones jurídicas que se crean con la clasificación de los servidores del Estado en empleados públicos y trabajadores oficiales, puesto que de tales calidades se derivan derechos y obligaciones para quienes las ostenten.

No pueden estar sujetas al capricho y vaivén o al criterio de una junta directiva, cuyos miembros generalmente son renovados periódicamente. Es bien sabido que de conformidad con el artículo 26 literal b) del Decreto Ley 1050 de 1968, los estatutos de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional deben ser aprobados por el Gobierno. “Se ha dicho que en los estatutos deben determinarse o especificarse las actividades, no los cargos, que por excepción en las empresas industriales y comerciales del Estado son desempeñadas por empleados públicos, no sólo porque así se desprende del uso en la norma legal comentada del término ‘precisar’, sino porque también dicha conclusión se deriva de la misión que a este respecto deben cumplir los estatutos, que no es la de reproducir la ley diciendo que son empleados públicos las personas que desempeñen ‘actividades de dirección o confianza’, puesto que este es el criterio legal señalado para que dentro de él se establezcan las actividades que se considere conveniente sean ejercidas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“2. El otro requisito indispensable es el de que al hacerse la determinación de las actividades que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, estas actividades necesariamente deben ser de aquellas que impliquen dirección o confianza según lo que al respecto hayan expresado las leyes o teniendo en cuenta sus criterios.

Así, pues, que no es dable tener como empleados públicos personas cuyas funciones o actividades no quepan dentro de las connotaciones que el sentido natural y obvio le da a los términos dirección y confianza o que las leyes hayan definido. En cambio, en opinión de la Sala, no existe esta misma limitación para los establecimientos públicos al tenor de lo dispuesto en el inciso 1° del art. 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968.

Dicha norma prevé que ‘en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo’. Se ve claro que para los efectos de la clasificación del personal como trabajadores oficiales en estos entes públicos no se da ningún criterio legal, por lo que gozan de gran amplitud.

Por ello será el criterio de conveniencia y equidad el que debe guiar a los que expidan los estatutos de la respectiva entidad y al Gobierno que los aprueba”. Importa precisar, de otra parte, que el hecho de que el juzgado de primera instancia hubiese declarado probada la excepción de inexistencia de la calidad de trabajador oficial en el demandante, en manera alguna impide al Tribunal entrar a examinar tal punto, como que era su deber, en cuanto tenía amplia competencia para revisar la sentencia, en razón de la consulta que devenía procedente por ser el fallo de primer grado totalmente desfavorable a las pretensiones del trabajador y no haber sido apelada por éste.

Por último, en el cargo se expresa que el reintegro es imposible, porque el cargo al cual se ordenó ya no existía por haber desaparecido de la planta de personal. En verdad, definir si la desaparición del cargo de la planta de empleados de la empresa demandada imposibilita el reintegro, es un punto, que debió demostrarse por el censor, lo cual no hace, pues solo se limita a plantearlo sin otro fundamento.

Por consiguiente, el cargo no prospera. Se condenará en las costas del recurso extraordinario a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, dictada el 29 de julio de 2008, en el proceso ordinario laboral que FERNANDO VILLANUEVA VARÓN le promovió a la FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA.

Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6’000.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 23