CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.38599 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 38599 Acta No. 14 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JARBI ACOSTA ARISTIZABAL, contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas empresas a fin de declarar la existencia de un contrato real de trabajo y en consecuencia, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales y extralegales, indexación, indemnización moratoria e indemnización por despido sin justa causa. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculado con la demandada mediante contratos sucesivos denominados “orden de servicio”, entre el 3 de abril de 1996 y el 5 de octubre de 1998, fecha esta última en la que de manera intempestiva y sin que mediara justa causa, la demandada dio por terminada la relación laboral mediante circular de fecha 5 de julio de 1998; que se desempeñó en el cargo de Ingeniero Interventor en el Departamento de Interventoría e Infraestructura, Sección de Interventoría Redes de la Gerencia de Teléfonos de Emcali E.I.C.E E.S.P.; que las funciones asignadas fueron iguales a las de un ingeniero interventor de planta; que devengó un salario inferior de $1.362.500 frente a $2.185.050 fijado en la escala salarial Emcali, para el cargo de Ingeniero Interventor de Obra; que las labores que le asignaron fueron: representar en forma directa a EMCALI ante la firma contratista o urbanizador; velar por el cumplimiento de todas las cláusulas del contrato y verificar su ejecución; ejecutar evaluaciones periódicas estableciendo los incumplimientos parciales o definitivos; solicitar la debida aplicación de sanciones y ordenar y verificar las pruebas necesarias para el recibo de cables a dar a diferentes obras.

Agregó, que laboró bajo la subordinación del gerente y subgerente de su Departamento, cumpliendo un horario laboral de 7:30 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes; que, para desempeñar la labor asignada utilizaba los equipos, vehículos y papelería de la demandada; que no obstante configurarse un contrato realidad, la demandada lo simuló celebrando un contrato de prestación de servicios.

Finalizó su argumentación diciendo que la demandada dio por terminada la relación laboral, sin que le hubiesen cancelado sus prestaciones laborales. La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso la excepción de prescripción del salario. Mediante sentencia del 4 de mayo de 2006 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 16 de septiembre de 2008, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal hizo un análisis jurisprudencial y normativo de los artículos 53 de la C. P., 1°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945; igualmente, hizo un estudio del material probatorio -declaraciones de DIEGO FIGUEROA, JOSE CAÑO y GLORIA PALOMEQUE- del cual dio por establecido que el actor prestó sus servicios a la demandada del 3 de abril de 1996 hasta el 5 de febrero de 1998, sin que se hubiese presentado interrupción en sus labores; que, la labor desempeñada por el señor ACOSTA ARITIZABAL era propia del giro ordinario de EMCALI, trabajado en pie de igualdad con los trabajadores de planta.

Señaló el Tribunal en relación con el contrato de prestación de servicios que “La Ley 80 de 1993 en su artículo 2° numeral 3° definió esta clase de contratos. De ella se desprende que para que se pueda afirmar que se está ante esta modalidad contractual debe aparecer demostrada una obligación de hacer para la ejecución de las labores en razón de la experiencia, capacitación y formación del contratista, las que han de ser inherentes a las funciones de la entidad, pero temporales, entendiendo esto como el tiempo suficiente para la ejecución del objeto contractual y quizá la característica más relevante, la automonía, referente a la discrecionalidad en la ejecución y la realización de la labor.” El ad quem luego de analizar los testimonios recepcionados en el expediente concluyó que “ …la actividad que desempeño el ingeniero ACOSTA ARISTIZABAL era propia del giro ordinario de Emcali, la dependencia a la cual estaba adscrito no era provisional, y trabajó en pie de igualdad con el personal vinculado como lo afirma su superior inmediata, desvirtuando la especialidad de la actividad desplegada exigida por la norma administrativa.

Adicionalmente, las funciones desempeñadas evidencian una necesidad del servicio y una redistribución de labores…. Y que, “Tampoco se aduce prueba alguna que permita establecer que para la ejecución de la labor contratada se requería de una habilidad del demandante que respondiera a un conocimiento especial, pues la entidad estuvo dispuesta a capacitar específicamente a quienes laboraran en el área…Sea lo anterior suficiente para entender que en respaldo al principio de primacía de la realidad en materia laboral…se está frente a una relación de trabajo entre las partes”.

Respecto de las pretensiones del actor consideró que: las partes estuvieron de acuerdo en determinar que la terminación se dio por vencimiento del plazo pactado, haciendo imposible dar prosperidad a la indemnización pretendida; negó la aplicación de la convención colectiva, toda vez que si bien allegó copia de la misma, no acreditó que fuera beneficiario, al no allegar los pagos de afiliación, como tampoco, prueba de que el sindicato que suscribió el acuerdo convencional fuese mayoritario; no declaró probada la excepción formulada de prescripción. Expuso el Tribunal que, “ En dirección a cuantificar las pretensiones a las que tiene derecho el demandante, es indispensable detenerse a analizar la naturaleza de la entidad demandada, pues pese a que, tal aspecto no fue objeto de discusión en este proceso, la relación de derecho público que se presentó entre abril 3 de 1996 y febrero de 1998, estuvo sujeta a dos modalidades, pues mientras EMCALI ostentó la calidad de establecimiento público, las labores del señor JARBY ACOSTA no correspondieron a las de sostenimiento de obra pública, tal y como lo establece el decreto 3135 de 1968.

Si esto es así, deben desestimarse las pretensiones de reconocimiento prestacional e indemnizatorio durante este periodo, pues el demandante no demostró desempeñar una actividad asignada a los trabajadores oficiales. No acontece lo mismo con las pretensiones surgidas a partir del 1° de enero de 1997 cuando la entidad se transformó en empresa industrial y comercial, con lo cual se invirtió la regla general de sus servidores, adquiriendo el señor ACOSTA ARISTIZABAL la calidad de trabajador oficial, motivo por el cual el estudio de las peticiones se efectuara solo para este periodo.” Frente a la indemnización moratoria, absolvió por este concepto a la demandada al dar por probada la buena fe, conforme a lo expuesto en la sentencia rad. 25747 proferida por esta Sala.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente previo a formular el alcance de la impugnación y formular el único cargo que propone, hace una “Nota técnica sobre el concepto de la violación” así: “Para evitar eventuales reproches técnicos, anoto que la sentencia ad quem incurrió en infracción por falta de aplicación de las normas sustanciales que consagran los derechos laborales negados al demandante, con que no se tuvieron en cuenta ni se hicieron valer, es decir, no se aplicaron las normas sustanciales reguladoras de esos derechos invocados por el demandante,… eran pertinentes y debieron aplicarse.

En este aspecto me aparto, respetuosamente, de lo dicho por la Sala de Casación Laboral… respecto de cargos formulados por la causal primera de casación, a la cual considera que solo corresponden los conceptos de indebida aplicación y errónea interpretación de normas sustanciales, no el de falta de aplicación, según la antitécnica redacción del art. 87 -1° del C.P.T. Transcribe la recurrente un aparte de la sentencia rad. 17.770, proferida por esta Sala el 17 de julio de 2002, para concluir que “ …la Sala de Casación Laboral se aparta de la doctrina y la jurisprudencia tradicionales que consideran, con rigor lógico, que la infracción directa de la Ley se produce por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, y que la infracción indirecta se produce por falta de aplicación o por indebida aplicación.” Continúa la censura diciendo que “ Cuando se impugna en casación una sentencia absolutoria, ya sea por la vía directa ora indirecta, necesariamente tiene que impugnarse la falta de aplicación de las normas sustanciales que regulan los derechos invocados por el demandante…, pero no la debida aplicación,…porque si se dictó fallo absolutorio fue precisamente porque no se aplicaron las normas legales sustanciales que regulan los derechos invocados…, no porque se hayan aplicado indebidamente esas normas u otras de carácter sustancial…” Finaliza su “nota técnica” concluyendo que “…La falta de aplicación de las normas sustanciales invocadas en el cargo corresponden a los que la sentencia citada…denomina indebida aplicación, de cuyo novísimo criterio me aparto…”.

Posteriormente, interpone el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. ”Casar parcialmente la sentencia ad quem…y, en sede de instancia, REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia a quo, y en cambio, Condenar también a la demandada a pagarle al demandante las Primas Extralegales contenidas en la convención colectiva de trabajo, la Prima de Servicio, la nivelación salarial, la Indemnización Moratoria por no pago de salarios y cesantías, con indexaciones; efectuar el reconocimiento prestacional e indemnizatorio de fecha anterior a enero 1 de 1997 y posterior a diciembre 31 de 1997, CONFIRMARLA en lo demás.” ÚNICO CARGO CAUSAL PRIMERA de casación laboral (art. 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con las reformas del artículo 6° del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969).

INFRACCIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, por FALTA DE APLICACIÓN de los arts. 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 5° del decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1042 de 1978, 2° -J y 3° de la Ley 4 de 1992; 58 del Decreto 1042 de 1978, 7° del Decreto 4° de 1998; 1614, 1615 y 1617 del Código Civil; 3°, 10, 13, 14, 19, 467, 468 y 471 (reformado por el art. 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 19 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 1° del Decreto 797 de 1949, como consecuencia de los errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad quem al omitir apreciar y condenar por las pretensiones de la demanda y la apelación de la sentencia a quo referentes al pago de la Nivelación Salarial; al negar las Primas Extralegales contenidas en la convención colectiva de trabajo, la Prima de Servicio, la indemnización Moratoria por no pago de salarios y cesantías, y al desconocer las pretensiones de reconocimiento prestacional e indemnizatorio de fecha anterior a enero 1 de 1997 y posterior a diciembre 31 de 1997; por errónea apreciación probatoria….

Señaló como errores manifiestos de hecho: a.-) “…omitir apreciar que la demanda y la apelación de la sentencia a quo expresamente se solicitó la Nivelación salarial; pretensión que expresamente consta en al demanda:…. 1.- Al haberse aceptado la existencia del contrato real de trabajo…debió imponerse condena por Nivelación Salarial…que son los que devengaron los demás trabajadores en el mismo cargo y rango.

De lo contrario se permitiría, como erróneamente se hizo, que persistan en parte el rigor del contrato aparente o simulado de prestación de servicios…Además, se vulneraria, como se vulneró, el derecho a al igualdad…. (…) Como nada dijo el ad quem sobre esa pretensión de la demanda y la apelación, incurrió en el error manifiesto de hecho…. b.-) “Errores manifiestos de hecho en la negación de las primas extralegales contenidas en la convención colectiva de trabajo, el reconocimiento prestacional e indemnizatorio en el periodo de abril 3 de 1996 a diciembre 31 de 1996 y enero 1 de 1998 a febrero 5 de 1998 por errónea apreciación probatoria”.

(…) 1.- “ Error manifiesto de hecho por errónea apreciación probatoria, al negar la aplicación de la convención colectiva allegada con nota de depósito y exigir para su reconocimiento documentos indicativos de que el demándate era beneficiario de la misma, pagos e afiliación del demandante y prueba de que el sindicato fuera mayoritario, cuando la falta de cotización a la organización sindical no debe afectar al trabajador por que no es un hecho ajeno a su voluntad, que no puede tenerse como renuncia a los beneficios establecidos en la convención colectiva suscrita.

No se tiene en cuenta que la convención colectiva se extiende automáticamente a todos los trabajadores de la empresa, máxime si se trata de un sindicato mayoritario como SINTRAEMCALI…”. 2.- “ Error manifiesto de hecho por errónea apreciación de los documentos indicativos de que el demandante desempeñó las labores correspondientes a las de sostenimiento de obra pública en el momento en que la demandada ostentaba la calidad de establecimiento público, dado que en el cargo de Ingeniero Interventor …igual que los interventores de planta, eran responsables de la correcta ejecución de las obras públicas contratadas por Emcali ante un contratista de obra pública…y por tanto comprometidos en la construcción, sostenimiento y mantenimiento de la misma, lo que le daba la calidas de trabajador oficial.

Por tener como prueba del carácter supuesto de empleado público del demandante, una simple mención de que las labores del señor ACOSTA no correspondieron a las de sostenimiento de obra pública, tal y como lo establece el decreto 3135 de 1968 y afirmar que el demandante no demostró desempeñar una actividad asignada a los trabajadores oficiales, cundo obra en autos una serie de documentos, entre ellos los contratos suscritos, que demuestran que el demandante debía velar por el cumplimiento de todas las cláusulas del contrato de obra que se le asignara para su vigilancia y debía verificar su ejecución, además de ejecutar evaluaciones periódicas estableciendo los incumplimientos parciales o definitivos con la debida sustentación, solicitar la aplicación de sanciones a que hubiera lugar, ordenar y verificar las pruebas necesarias para el recibo de cables a dar al servicio de diferentes obras.

Tal como lo ha sostenido la C.S. de J. en su sala de Casación laboral (sic) ‘El criterio para juzgar si un trabajador esta ligado por contrato de trabajo o por relación de derecho público, no es la actividad individual de éste, sino el de la dependencia administrativa a que preste sus servicios o relación de derecho público, no es la de la actividad.

Es claro entonces que quien lo hace en una dependencia administrativa dedicada a la construcción y sostenimiento de obras públicas es trabajador oficial…”. Expone el censor que los documentos erróneamente apreciados son: i.-) Contratos Suscritos con Emcali, llamados órdenes de servicio. ii.-) Constancias de trabajo, y documentos relacionados con la labor desempeñada por el actor.

C.-) “ Errores manifiestos de hecho en la negación de la indemnización moratoria y la indemnización por despido injusto por errónea apreciación probatoria de la mala fe de la demandada. 1.-) “Error manifiesto de hecho por no apreciar que las partes en ningún momento estuvieron de acuerdo en que la terminación se dio en razón al vencimiento del plazo contractual pactado y que claramente se solicitó al juez en la demanda la declaración de terminación del contrato sin justa causa. 2-.) “Error manifiesto de hecho por no apreciar que la simulación del contrato real de trabajo por parte de la demandada en detrimento de ostensible y escandaloso de los derechos laborales del demandante, se evidencia principalmente en el no pago del salario que realmente le correspondía al trabajador….lo que obviamente desvirtúa la buena fe y acredita la mala fe con que actuó la empleadora…en detrimento del trabajador….” 3.-) “Error manifiesto de hecho por sostener que la demandada no estaba obligada al pago de salarios que realmente le correspondían al trabajador y de las cesantías a la terminación de la relación laboral, por estimar que dizque estaba frente a un contrato administrativo de prestación de servicios, llamado orden de servicio, que no genera prestaciones laborales, no solo equivale a premiar a la empleadora fraudulenta que se beneficia de su propia torpeza …; sino que vulnera la norma legal que impone esa sanción…, máxime cuando es un imposible moral y jurídico alegar la buena fe de la empleadora que le impuso al trabajador la celebración de un contrato simulado…”. 4.-) “ Todas las condenas que se impusieren en casación a la demandada deben indexarse o actualizarse monetariamente, no sólo porque el ad quem las reconoció para la fecha de la sentencia de segunda instancia, sino porque la indemnización integral a favor del trabajador defraudado laboralmente por la demandada debe comprender la indexación de todas las condenas ” 5.-) “ Son errores manifiestos y trascendentes de hecho del ad quem. …como quiera que aparecen ostensibles con la sola confrontación y examen atento del expediente, pues se trata de documentos y de testimonios complementarios en los cuales aparecen expresamente las pruebas demostrativas echadas de menos por el ad quem… Son trascendentes los errores de hecho en que incurrió el ad quem, con que si hubiera apreciado rectamente la prueba examinada ut supra, habría accedido a las restantes condenas objeto de apelación de la sentencia a quo…dado que en esa errónea apreciación probatoria fundó el ad quem la absolución parcial de la demandada frente a las pretensiones del demandante.” Finaliza el recurrente señalando que: “ El ad quem incurrió en Infracción Directa de las normas sustanciales indicadas en al formulación del cargo…, en el concepto de falta de aplicación como quiera que son las normas legales que le confieren al demandante el derecho laboral a obtener el reconocimiento judicial del rubro objeto del cargo…, por lo mismo que de haberlas aplicado debidamente y hacerlas actuar en el proceso el ad quem le habría concedido al demandante esa condena.

Incurriéndose, pues, en las siguientes infracciones directas de la ley sustancial, como consecuencia de los errores de hecho demostrados: Falta de aplicación de los artículos: 13, 25, 48,53 de la Constitución Política; 5, 11, 12, y 17 de la Ley 6 de 1945; 8-C del Decreto 1950 de 1973; 3 del Decreto 1042 de 1978, 2 J- y 3 de la Ley 4 de 1992; 58 del Decreto 1042 de 1978, 7 del Decreto 40 de 1998; 1614, 1615, 1616 y 1617 del Código Civil; 3, 10, 13, 14, 19, 467, 468, 469 y 471 (reformado por el art. 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 19 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 5 del Decreto 3135 de 1968.

RÉPLICA Señala el opositor que la parte recurrente tenía la carga procesal de probar que el demandante desempeñaba labores de construcción o sostenimiento de obras públicas, para el periodo anterior al 1 de enero de 1997 y, que para el periodo posterior a esta fecha debía demostrar que era beneficiario de la convención colectiva, por tanto no podía ser otra la decisión del ad quem.

Agrega que ninguno de los errores de hecho que dice el actor ostentan la calidad de evidentes u ostensibles; que debió estructurar la demanda de casación el demandante precisando cuales fueron las pruebas erradamente valoradas y cuales no lo fueron; demostrar los errores de hecho con las pruebas calificadas, para luego si adentrarse con las pruebas testimoniales.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha admitido que: “en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso”.

(Sentencia de casación Rad. 21526, proferida el 19 de abril de 2004). Del conjunto de errores señalados por la censura la Sala se ocupará de aquel correctamente formulado, en el que especifica la prueba de la que se deriva el error, la razón por la que se incurre en el yerro, y señalando en que consiste este. Ciertamente, el recurrente sólo atina en el que concierne al yerro del Tribunal de no haber derivado de las denominadas órdenes de servicio la conclusión de que el actor cumplía actividades propias de construcción, mantenimiento o sostenimiento de obras públicas.

En relación con el error de hecho que le endilga el recurrente al Tribunal por errónea apreciación que hizo de las órdenes de servicio y las constancias de trabajo, documentos indicativos de que el actor desempeñó labores correspondientes a las de sostenimiento de obra pública, al momento en que EMCALI ostentaba la calidad de establecimiento público, pues al “ …igual que los Ingenieros Interventores de planta, eran responsables de la correcta ejecución de las obras públicas contratadas por Emcali ante un contratista de obra pública o urbanizador y por tanto comprometidos en la construcción, sostenimiento y mantenimiento de la misma, lo que le daba la calidad de trabajador oficial…”.

No incurre el ad quem en error manifiesto, toda vez que, de las órdenes de servicio, no se puede deducir que las funciones allí asignadas al actor, entre el 3 de abril de 1996 y el 31 de diciembre de 1996, se puedan catalogar como labores de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obra pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, pues en nada contraria a lo asentado por el Tribunal al ser estas: i) Representar en forma directa a EMCALI, ante la firma contratista o urbanizador; ii) Velar por el cumplimiento de todas las cláusulas del contrato y verificar su ejecución; iii) Suministrar al contratista del respectivo proyecto toda la información necesaria referente al contrato; iv) Ejecutar evaluaciones periódicas estableciendo los incumplimientos parciales o definitivos y con la debida sustentación, solicitar la aplicación, de las sanciones a que haya lugar; v) Ordenar y verificar las pruebas necesarias para el recibo de cables a dar al servicio.

En relación con las llamadas constancias de trabajo, no puede abordarse su estudio al no señalar el recurrente cuales eran los documentos contentivos de la misma dentro de un acervo probatorio comprendido a folios 25 a 87. No procede en sede casación pronunciamiento alguno respecto a que el ad quem omitió “…apreciar una pretensión de la demanda y la apelación de la sentencia a quo referentes a la condena de reajuste de salarios…”, pues, debió la parte actora solicitar ante el juez de segunda instancia una adición de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del C.P.C. De otra parte, se ha de señalar que, dada la vía escogida, para atacar el pilar de la sentencia, consistente en la negativa del Tribunal a acceder a los derechos convencionales por no hallar prueba de la condición de beneficiario del actor, debió haber desvirtuado tal supuesto aportando prueba de ello, carga que no cumple el censor.

No controvierte el recurrente tal supuesto, al exponer éste que no se deben allegar pruebas por ser ajenas al demandante y señalar que opera automáticamente la aplicación del acuerdo convencional, pues estos son aspectos jurídicos impropios al sendero indirecto escogido por el censor. Respecto de los demás errores de hecho que alega la recurrente, y como lo señaló el opositor, está relevada la Sala de su estudio toda vez que, de conformidad con la vía escogida por la censura, esto es la vía indirecta, aquella debía señalar o individualizar las pruebas, indicando si estas no fueron apreciadas o fueron apreciadas indebidamente, enumerando los errores ostensibles de hecho que esa falta de apreciación o apreciación indebida produjo.

En relación con el punto anterior, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en sentencia rad. 34312, así: Al respecto, es preciso recordar que es carga de quien orienta la acusación por la vía indirecta, la de referirse a cada uno de los medios de prueba que hayan tenido incidencia en los errores de hecho denunciados por su falta de apreciación o errada valoración y la explicación de la forma como incidieron en la sentencia atacada.

En concreto, los medios dejados de individualizar en el ataque fueron el Acuerdo 012 de 27 de mayo de 1985, la Resolución 144 del 30 de mayo del mismo año, la Resolución 476 de 17 de enero de 2002 y la certificación de 13 de julio de 2004. Debe agregar la Corte que a pesar de que se alude a diferentes medios de convicción como equivocadamente apreciados y a otros dejados de apreciar, en el cargo no se explica qué es lo que cada uno de ellos individualmente considerados acreditan, ni en qué consistió, en concreto, el desacierto en su valoración o por no haber sido analizados, pues, de manera genérica se afirma que las resoluciones en que basa la defensa su empresa sólo quedaron vigentes para préstamos otorgados a los ejecutivos que no llenaban los requisitos establecidos en las convenciones colectivas, pero sin precisar de cuál medio de convicción es dable extraer esa conclusión, ni cómo, de ser ella cierta, sería demostrativa de un desacierto ostensible.

También se asevera que la jurisprudencia ha establecido que las convenciones colectivas sólo pueden modificarse en dos circunstancias, una ordinaria y otra extraordinaria y que no es posible alegar la prevalencia de unas resoluciones sobre tales convenciones, pero tales razonamientos son de estirpe netamente jurídica, ajenos a lo que acreditan esos convenios colectivos de trabajo y, en todo caso, sin ninguna relación con la decisión del Tribunal que pretende rebatir la impugnante.

Señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial. Este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Sala la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

En este caso, como se dijo, la organización sindical impugnante omite por completo llevar a cabo esa confrontación y por supuesto no le es dado a la Corte suplir de manera oficiosa dicha carga. Con insistencia ha recordado esta Sala de Casación Laboral que dicho medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito con el fin de resolver a cuál de las partes antagonistas le asiste la razón, puesto que su función, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia cuestionada con el fin de establecer si el juez, al proferirla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Por lo dicho anteriormente, el cargo no es fundado y en consecuencia, no prospera. Con costas a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 16 de septiembre de 2008, en el proceso seguido por JARBI ACOSTA ARISTIZABAL contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. EMCALI S.A. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO