CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38594 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 38594 Acta No. 14 Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 9 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario que le siguen DORA EMILSE PUERTA CUERVO y SANTIAGO DUQUE PUERTA.

I.

ANTECEDENTES Dora Emilse Puerta Cuervo, en su nombre y en representación de su hijo menor, Santiago Duque Puerta, demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente y padre, respectivamente, Luis Fernando Duque Sierra, a partir de 22 de marzo de 2003, fecha del fallecimiento del afiliado, en monto de 50% para cada uno, y la sanción por no pago oportuno de las mesadas del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el 22 de marzo de 2003 falleció su compañero, Luis Fernando Duque Sierra, con el que convivió por más de 10 años, unión en la que procrearon a Santiago Duque Puerta; que solicitó la pensión de sobrevivientes, que le fue negada porque el afiliado fallecido no cotizó 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su deceso, pese a que acreditó 400 semanas de fidelidad al sistema de pensiones entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de su muerte, y un total de 508 semanas en toda su vida laboral; que se le debe aplicar la normatividad más favorable, que no es otra que el Decreto 758 de 1990, que exige 300 semanas de cotizaciones en cualquier época, por lo que cumple con lo en él preceptuado para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso; admitió los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8, y de los demás adujo que no lo son. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación (folios 27 a 31. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 26 de octubre de 2007, condenó al demandado a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, a partir de 22 de marzo de 2003, y los intereses moratorios, a partir de la misma fecha, y hasta cuando se haga efectivo el pago.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que está demostrado que Luis Fernando Duque Sierra falleció el 22 de marzo de 2003 y se halla afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el que cotizó 508 semanas, entre el 1 de abril de 1973 y el 31 de marzo de 1993, y que Dora Puerta Cuervo solicitó la pensión de sobrevivientes, en su nombre y en el de su hijo Santiago, que le fue negada porque, conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cotizante no acreditó semana alguna sufragada en los 3 últimos años anteriores a su muerte, pese a que convivió con el causante en los últimos 10 años antes de su deceso y cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, al tener más de 400 semanas ente la edad de 20 años y la fecha de la muerte.

Concluyó que al tener como pilar fundamental la aplicación de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 53 establece el principio de la condición más beneficiosa, como lo hace también el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el asegurado, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 25, ibídem, cuyo texto reprodujo.

Explicó que la Corte Suprema de Justicia en los últimos años ha mantenido una posición pacífica sobre la aplicación de ese principio, en materia de pensión de sobrevivientes, como lo expresó en la sentencia de 8 de marzo de 2002, que no identificó con número de radicación, de la cual transcribió unos fragmentos, y asentó que independientemente de que la muerte del causante hubiese ocurrido en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, y habiendo cumplido por las exigencias de la normatividad anterior, es decir, 300 semanas de cotizaciones señaladas en el artículo 6 del Decreto (sic) 758 de 1990, no se le puede hacer más gravosa su situación con el cambio de la nueva ley, por lo que se entiende que le asiste derecho a los causahabientes reclamantes, y reprodujo un breve pasaje de la sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva. Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. Las Corte los integrará para resolver sobre el conjunto, porque están orientados por la vía directa, acusan un mismo elenco normativo, persiguen idéntico fin, se valen de argumentos similares, y por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal por haber interpretado erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, lo que dio lugar a la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el 46 de la Ley 100 de 1993, y que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para su demostración aduce que el Tribunal invocó el principio de la condición más beneficiosa, con lo cual violó la ley sustancial al confirmar la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque dejó de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la aplicable en ese momento, y aplicó indebidamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, al apartarse el criterio plasmado en las sentencia de 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, y 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterado posteriormente en sentencias de casación en las que infirmó decisiones de varios Tribunales que resolvieron las controversias de seguridad social con base en los referidos preceptos, pese a que en ambos casos los afiliados habían fallecido después del 29 de enero de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, con lo que ese juzgador desconoció el efecto general e inmediato que producen las normas sobre seguridad social, por ser de orden público.

Asevera que de las sentencias de 3 de diciembre de 2007, 20 de febrero de 2008 y 17 de febrero de 2009, radicación 34016, a las que se remite en sustento de la acusación, es claro que esa creación jurisprudencial sólo puede ser vista como una solución a la laguna que la Sala de Casación Laboral advirtió en la Ley 100 de 1993, que restringió la regulación del régimen de transición a la pensión de vejez, y no para otras prestaciones económicas, como la pensión de sobrevivientes y la pensión de invalidez, lo que no se puede entender como una autorización impartida a los demás jueces para que no se sometan al imperio de la ley, por lo que no cabe aplicar las reglas del Acuerdo 049 de 1990 y no hacerle producir efectos a lo preceptuado en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que desconoció el ad quem al entenderlos como menos favorables, y como consecuencia de esa mala interpretación resolver el caso aplicando indebidamente los artículos 6 y 25 del referido acuerdo, a una situación consolidada dentro de la nueva ley que modificó los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Resaltó que no está por demás reiterar que las sentencias de 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, y 20 de febrero de 2008, radicación 32649, explicaron que “( )…no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es ésta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (…)”, como está dicho en el último fallo.

LA RÉPLICA Sostiene que existe un hecho nuevo porque en la sentencia C-556 de 2009, que declaró inexequible el requisito del 20% de fidelidad al sistema impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y solicita de la Corte que revalúe su posición con fundamento en el salvamento de voto de esa sentencia, cuyo texto reproduce. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por aplicación indebida los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990, y por haber infringido directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración aduce que el ad quem refirió que en la demanda se afirmó que Luis Fernando Duque Sierra falleció el 22 de marzo de 2003 y en las consideraciones arguyó que la normatividad aplicable para determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente en esa fecha, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, y que frente a ella a los demandantes no les asiste derecho a esa prestación, y que pese a ello aludió al principio de la condición más beneficiosa para conceder esa pensión con fundamento en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, con lo que infringió directamente la norma llamada a aplicar para dirimir el conflicto, que es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente a la muerte del asegurado.

RÉPLICA Sostiene que, de acuerdo con lo concluido por la Corte Constitucional sobre la característica regresiva de la Ley 797 de 2003, se impone necesaria la variación de la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia para negarle prosperidad al cargo, manteniendo incólume la decisión impugnada. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte, en la sentencia de 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, precisó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”; y que “Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. En esas condiciones, cuando ocurrió la muerte de Luis Fernando Duque Sierra, que lo fue el 22 de marzo de 2003, estaba vigente el artículo 12 del Decreto 797 de 2003 –su vigor jurídico comenzó el 29 de enero de 2003-, el que, a su vez, modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Al compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la “condición más beneficiosa”, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, por no ser las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Resulta de lo hasta aquí expresado que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige del afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento. Y ello es así porque, no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad de sus literales a) y b), se hallaban ellos vigentes para la fecha de fallecimiento del afiliado, porque la sentencia de la Corte Constitucional C- 556 de 2009, que dispuso esa inexequibilidad, no tiene efectos retroactivos.

Además, no halla la Corte razones para aplicar en este caso específico la excepción de inconstitucionalidad. Asimismo, la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir de 29 de enero de 2003.

Tal orientación doctrinaria aparece vertida, entre otras, en la sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación 35080, en la que explicó lo que a continuación se transcribe: “Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia. “Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.

“En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.

“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.

“En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..)Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica el impugnante.” Por ende, prosperan los cargos y habrá de casarse la sentencia impugnada, del modo indicado en el alcance de la impugnación. Como consideraciones de instancia sirven las expresadas en sede de casación para concluir que a los demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el afiliado, si bien acreditó el cumplimiento de la fidelidad al sistema de pensiones entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de su muerte, no realizó cotización alguna en los tres (3) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, como lo asentó el Tribunal (folio 104), lo que es insuficiente para generar el derecho reclamado, conforme surge del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Ello fuerza la revocatoria de la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver al demandado, pues, por otra parte, el causante no alcanzó a completar las semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, como que cotizó 508 en toda su vida laboral, lo que impide aplicar lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 9 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por DORA EMILSE PUERTA CUERVO y SANTIAGO DUQUE PUERTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA la sentencia del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 26 de octubre de 2007, para, en su lugar, absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones impetradas en su contra por DORA EMILSE PUERTA CUERVO y SANTIAGO DUQUE PUERTA. Costas de primera instancia a cargo de los demandantes.

No se causan en la segunda ni en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2