República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 38587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 38587 Acta No. 13 Bogotá, D.C. treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARGOTH SERRANO DE ALVARADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 22 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió DONELIA DUARTE VARGAS.
ANTECEDENTES DONELIA DUARTE VARGAS demandó para que se declarara que entre JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ y MARGOTH SERRANO DE ALVARADO existió contrato de trabajo, entre el 28 de mayo de 1999 y el 30 de marzo de 2000, para que, en consecuencia, se condenara al pago de la pensión de sobrevivientes en su favor, y en el de su menor hijo, a partir del 27 de julio de 2000, debidamente indexada, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
En ese orden, refirió que José Renzo Vesga Pérez trabajó con la Comercializadora Multiagrícola, propiedad de Margoth Serrano de Alvarado, entre el 28 de mayo de 1999 y el 30 de marzo de 2000, cuando se retiró voluntariamente, cumplía el horario máximo legal permitido, y su última asignación fue de $500.000,oo; la labor que desarrolló fue la “de visitar los lotes de arroz financiados por la demandada, rindiendo los reportes del estado de los mismos”, pero aunque cotizó a salud y a riesgos profesionales, no fue afiliado a pensiones, ni a Caja de Compensación Familiar; y agregó que a la fecha del fallecimiento, esto es, el 27 de julio del 2000, se encontraba al servicio de COOCHOFAL LTDA. La demandante indicó haber reclamado al Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes, pero se negó por cuanto su esposo no tenía el reporte de haber sufragado las 26 semanas en el año anterior, situación que sería distinta si su empleadora lo hubiese afiliado a un Fondo de Pensiones (folios 19 a 23).
Al contestar, la demandada negó que José Renzo Vesga Pérez tuviera vinculación laboral con la Comercializadora Multiagrícola, pues solo los ató una relación de carácter civil, y también desestimó lo relativo al pago de prestaciones sociales; de los demás dijo no constarle; se opuso a las pretensiones y, como excepciones formuló las de inexistencia del derecho y prescripción (folios 44 a 48).
El 28 de abril de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a Serrano de Alvarado de todas las peticiones y no impuso costas (folios 155 a 160). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la parte actora, el ad quem, por decisión de 22 de febrero de 2008, revocó la de primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes, desde el 28 de julio de 2000, con el retroactivo indexado y las costas procesales.
Indicó que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo contiene los 3 elementos esenciales del contrato laboral, y que conforme con el precepto de la carga de la prueba es necesario acreditar cada uno de ellos, de allí que se remitiera a las pruebas incorporadas en el trámite para referir que ellas reflejaban que José Renzo Vesga Pérez visitaba “los lotes a los que la parte demandada por intermedio de su empresa les financiaba los cultivos a efecto de ejercer el control sobre los mismos, toda vez que ello se desprende del decir de las declaraciones recaudadas y de manera especial por las de JOSEFA MORA COLMENARES y BETZABÉ VILLAMIZAR ARÉVALO, antiguos trabajadores de la demandada, sin que las mismas fueran tachadas de falsas en su oportunidad legal”.
Se apartó de la descalificación que la parte pasiva hizo de los testimonios en la audiencia de juzgamiento, en punto a que en ellos se incurrió en contradicción por cuanto Vesga Pérez celebró otros contratos en el tiempo en que se exigía la declaratoria de la relación laboral, pues adujo que lo que allí se configuró fue la concurrencia de contratos, en los términos del precepto 25 de la codificación aludida y arguyó que “el hecho de que una persona realice actividades ajenas al contrato de trabajo para con quien era su empleador o reciba créditos del mismo, no es argumento válido para descalificar la existencia del vínculo regido por el contrato del artículo 23 del estatuto sustantivo mencionado, ni hace que las personas que a ello se refieran entren en contradicción”.
Del análisis de las declaraciones extrajo que en verdad existió una prestación personal del servicio e incluso acotó que lo dicho por Mario Pedraza, no conducía a una tesis distinta, pues se refirió a otras actividades que efectuaba el trabajador para el financiamiento del cultivo de arroz, pero aceptó desconocer si tenía un vínculo similar en otro lugar.
También dedujo de los testimonios que la tarea realizada era remunerada y que fue subordinada, lo que ratificó con la presunción contenida en el artículo 24 del Estatuto Laboral y que apoyó con la transcripción de una sentencia de esta Sala, que no identificó por número de radicación. Acompañó ese discernimiento con la valoración de la afiliación del trabajador a Saludcoop y de los pagos que realizaba Judith Mora Colmenares, por lo que concluyó que existió una relación laboral.
Al estudiar la pensión de sobrevivientes, ubicó la fecha del deceso en vigencia de la Ley 100 de 1993 y como no encontró prueba de que la empleadora, en el lapso de la relación laboral cubriera los aportes debidos, estimó que le había frustrado el derecho al pago por la entidad de seguridad social, solo que esa circunstancia la validó para imponer su pago a cargo de la demandada y refrendó su disertación con un pasaje de la decisión de esta Corte, radicado 13818 de 30 de agosto de 2000.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; propuso casar la decisión del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la del Juzgado y se provea en costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló 4 cargos que fueron replicados.
PRIMER CARGO Se planteó en los siguientes términos: “La sentencia acusada incurre en violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 46 inciso 2 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1642 de 1995 en relación con los artículos 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 19, 23, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 26, 28 y 32 del Decreto 1650 de 1977; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 11, 12 y 19 del Decreto 2665 de 1988; 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 1, 6, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 14, 17, 18, 22, 30, 31, 33, 36 inciso 3, 33, 47, 53, 64, 74, 133, 141 y 146 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 1474 de 1995; 18 y 20 del Decreto 1818 de 1996; 9 y 12 de la Ley 797 de 2003; 37 del Decreto 3798 de 2003; 177 del Código de Procedimiento Civil y 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.
Los errores manifiestos de hecho en los que a su juicio incurrió el Tribunal los delimitó así: “1. No dar por demostrado, estándolo, que en la hipótesis de que el señor JOSE RENZO VESGA PÉREZ hubiese prestado algún servicio de carácter subordinado no lo hizo a favor de la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO sino de la COMERCIALIZADORA MULTIAGRÍCOLA que si bien puede ser propiedad de la citada señora es una persona distinta de la demandada.
“2. Dar por demostrado, en contra de los autos, que el señor JOSE RENZO VESGA PÉREZ prestó actividades a favor de la demandante (sic), y en subsidio y aceptando – aunque solo en gracia de discusión- que hubiese desarrollado alguna tarea en beneficio de la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO dar por demostrado, contra la evidencia, que dicha labor fue continua y subordinada, característica esta última que se habría expresado en las instrucciones dadas por ella o por su representante José René García Colmenares.
“3. No dar por demostrado, en consonancia con la realidad, que durante el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 1999 y el 30 de marzo de 2000 los señores MARGOTH SERRANO DE ALVARADO y JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ solo mantuvieron una relación de carácter comercial originada en la actividad que la primera de las personas mencionadas desarrollaba como vendedora de insumos agrícolas y la segunda como agricultor autónomo e independiente, consumidor de dichos insumos y vendedor de sus productos (arroz) y/o dar por demostrado, en contra de la realidad, que durante el mismo periodo el señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ y la demandada también se relacionaron mediante un contrato de trabajo.
“4. Dar implícitamente por demostrado, sin estarlo, que la señora DONELIA DUARTE VARGAS y su menor JOSÉ RENZO VESGA DUARTE solicitaron al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes originado en la muerte de su esposo y padre señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ y que esta entidad negó el reconocimiento de dicha pensión debido a la insuficiencia de aportes.
“5. No dar por demostrado, siendo evidente, que en ausencia de una prueba concreta que permita establecer que el Instituto de Seguros Sociales se negó a reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes aduciendo que el marido y padre de los mismos no habían cotizado al menos 26 semanas de aportes al momento de su muerte, resulta imposible inferir que en el caso de que la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO hubiese afiliado al señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ al Sistema de Seguridad Social Integral sus derechohabientes habrían obtenido dicha prestación”.
En el acápite que denominó “ observaciones preliminares” resaltó que el juez de apelaciones aseveró haber tenido en cuenta todas las pruebas del plenario y por ello endilgó su valoración equivocada. Dijo que los 3 primeros dislates tienen conexión fáctica y que el ad quem no ponderó correctamente la demanda inicial, pues de ella lo que se evidenciaba era que los servicios se prestaron a la Comercializadora Multiagrícola, y no a la demandada, pues indicó que el certificado de la Cámara de Comercio incorporado de folios 3 a 5 da cuenta de que Serrano de Alvarado era la socia mayoritaria, pero que la sociedad era de carácter mercantil, aspecto que no se deslindó al resolver la controversia.
Expresó que aun si se admitiera la prestación de servicios del actor a la citada empresa, ello no implicaba extenderle cualquier eventual condena a la recurrente, máxime cuando esa labor fue efímera. Refirió que el certificado expedido por la Alcaldía de San José de Cúcuta (folio 35) es inequívoco en cuanto a su calidad de pequeño productor, lo que era suficiente para desestimar que en el periodo alegado existió contrato de trabajo; que ello se corrobora con el contrato de arrendamiento suscrito en diciembre de 1999 entre Vicente Vesga Duran y José Renzo Vesga Pérez (folios 37 y 38) en tanto era inviable que paralelamente a esa tarea agrícola laborara para la empresa tiempo completo; que el contrato de suministro (folios 41 y 42) ratifica dicha deducción. A lo anterior agregó que las facturas de folios 31 a 34 acreditaban que lo que medió entre las partes fue una relación de carácter comercial, originada en la siembra de arroz que Vesga Pérez cultivaba y luego vendía a la demandada, aspecto que estimó comprobado con el contrato de suministro (folio 41 y 42) y los títulos valores (folio 43) suscritos por aquel para respaldar el pago de insumos y equipos a la empresa.
En lo que toca a los documentos de afiliación a la EPS, aseveró que dan cuenta de una persona distinta a la demandada, pues aparece “ SUC. MARGOTH SERRANO DE ALVARADO nombre que no coincide con el de mi representada y que por tanto excluye a la misma de los efectos probatorios que por error le adjudica el Tribunal de Cúcuta”, y que aun admitiendo que se tratara de aquella, per se no implicaba la estructuración de la subordinación pretendida para concluir la existencia de una relación de trabajo, juicio que apoyó con la reproducción de una decisión de esta Sala, radicado 9594 de 21 de mayo de 1997.
Se pronunció sobre los restantes errores y sostuvo que ellos ocurrieron por cuanto el Tribunal no se percató de que el acto administrativo que presuntamente negó el derecho a la pensión de sobrevivientes no se encontraba en el proceso, y tras copiar los hechos cuarto y sexto de la demanda, y su respectiva contestación, estimó que de allí se desprendía una confesión de que no hubo una afiliación al sistema de pensiones, pero que se omitió arrimar el documento relacionado con la negativa de la entidad de seguridad social, de donde emergía imposible inferir que no existió la cotización mínima requerida.
Reprochó que se hubiese dado credibilidad a los testimonios de Judith Josefa Mora Colmenares y Betzabé Villamizar Arévalo, pues los calificó de mendaces, en tanto supuso ilógico que transcurridos 5 años, las declarantes tuvieran certeza de la fecha exacta de vinculación, la modalidad de contratación y el valor del salario, aspecto que apreció detalladamente, pues transcribió fragmento de dichas diligencias, para criticar, en ese horizonte, la decisión del juzgador.
Apoyó su argumento en doctrina sobre el método para apreciar la prueba testimonial, y advirtió que no existió objetividad ni neutralidad en la valoración que de ella emergió, en contravía del testigo Mario Pedraza que, a su juicio, fue conteste y coherente en toda su exposición. Arguyó que era inconcebible cargar la obligación del pago de una pensión a una persona natural, basado únicamente en débiles testimonios y estimó que un fallo en ese sentido carece de legitimidad.
Se refirió a un test jurisprudencial para valorar los testimonios, contenido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, radicado 3475 de 7 de septiembre de 1993, la cual transcribió en extenso. LA RÉPLICA Reprobó que se alegara que la demandada no fue la empleadora del actor, cuando las pruebas testimoniales y los documentos dan fe de ese hecho; que en la certificación de la EPS consta la cotización que realizó MARGARITA SERRANO DE ALVARADO con cédula 37.228.410, y que incluso las ordenes las daba a través de su Gerente; que de dicho documento, así como de los testimonios surgía inequívoco el periodo en el que prestó servicios, esto es, desde el 28 de mayo de 1999 hasta el 30 de marzo de 2000; que cultivar arroz y solicitar créditos a la demandada no implicaba que no cumpliera las labores confiadas como visitador de lotes; que como Vesga Pérez tan solo sufragó11 semanas a Coochofal era dable entender que no tenía la densidad para que sus sobrevivientes tuvieran derecho a la pensión. CARGO SEGUNDO Denunció el mismo elenco normativo que en el primero, solo que imputó al ad quem haber incurrido en la comisión de manifiestos yerros de derecho que concretó en: “1.Dar implícitamente por demostrado mediante el examen de la prueba testimonial que obra en el proceso que la señora DONELIA DUARTE VARGAS y su menor hijo JOSÉ RENZO VESGA DUARTE solicitaron al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes originado en la muerte de su esposo y padre, señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ, y que esta entidad negó el reconocimiento de dicha pensión debido a la insuficiencia de aportes.
“2. No dar por demostrado, siendo evidente, que en ausencia de la resolución o acto administrativo expedido por el Instituto de Seguros sociales mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes aduciendo que el marido y padre de los mismos no había acumulado al menos 26 semanas de aportes para el momento de su muerte, resulta imposible concluir que estos hechos hayan ocurrido en la realidad y menos inferir que en el caso de que la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO hubiese afiliado al señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ al sistema de seguridad social integral sus derechohabientes habrían obtenido dicha prestación” (énfasis del texto).
Asentó que en el sexto hecho de la demanda se afirmó que la actora reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, que le fue resuelta negativamente; que desde el inicio la pasiva indicó que tal hecho no le constaba, situación que imponía a aquella probar su dicho, pues las declaraciones que acogió el ad quem para darlo por establecido no eran pertinentes “pues se cae de su peso que esta prueba no es idónea y/o calificada y/o pertinente y/o solemne o, en cualquier caso apropiada para demostrar la ocurrencia de la diligencia que los demandantes dicen haber surtido ante el ISS ni la existencia de la negativa de dicha entidad respecto de la pensión de sobrevinientes”.
Estimó que el medio idóneo para establecer esa situación era el acto administrativo expedido por el ISS y que en eso consistió el dislate del ad quem; que una vez casada la sentencia, ninguna de las pruebas del plenario permiten colegir que ese requisito estuviere satisfecho y que por tanto no podía salir avante la pretensión condenatoria; se remitió a las decisiones de esta sala, radicados 27360 de 13 de marzo de 2007, 29894 de 22 de mayo de 2007 y 29638 de 19 de febrero de 2008, para concluir sobre la trascendencia de la deficiencia probatoria.
LA RÉPLICA Indicó que eran suficientes los testimonios para acreditar la negativa de la entidad de seguridad social de tramitar la pensión. CARGO TERCERO Lo presentó de la siguiente manera: “la sentencia acusada incurre en violación medio de los artículo 66ª (adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177, 305 (modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989), 309 (modificado por el artículo 1º numeral 139 del Decreto 2282 de 1989) y 311 (modificado por el artículo 1º numeral 141 del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil aplicable al sub judice por virtud de lo diespuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” en relación con los mismos preceptos que se incorporaron en las anteriores acusaciones (subrayas propias de la demanda).
Aseveró que el principio de consonancia contenido en el artículo 305 del C.P.C., guarda relación con el precepto 66 A del C.P.T. y S.S.; que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y que conforme al hecho sexto de la demanda emergía que esa carga no se había cumplido; que al contestar la demanda se indicó que no constaba lo relativo a la reclamación de la pensión ante el ISS y que como no se tenía ese acto administrativo devenía imposible otorgar esa prestación; que una vez casada la sentencia emergía la absolución, pues no existía certeza sobre el incumplimiento del deber legal de Serrano de Alvarado; se remitió a los mismos antecedentes jurisprudenciales del cargo anterior y se valió de similares argumentos.
LA RÉPLICA Enfatizó que de la certificación de la empresa Coochofal y de los testimonios obtenidos en el proceso, se evidenciaba el incumplimiento de la empleadora de sufragar las cotizaciones a pensión, lo que llevó a frustrar su derecho pensional. SE CONSIDERA Es posible integrar las 3 acusaciones, toda vez que presentan similar argumentación, persiguen igual propósito, y acusan la transgresión del mismo elenco normativo.
Así lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Los tres primeros errores de hecho no los pudo cometer el Tribunal, quien no desconoció que el actor prestó servicios en la Comercializadora Multiagrícola, solo que halló que quien fungió como su empleadora, amén de que existía una relación de subordinación, fue Margoth Serrano de Alvarado, lo que ratificó con los testimonios y las documentales a las que se refirió en la decisión acusada.
No pasó por alto el juzgador que fue la demandada, como persona natural, quien lo inscribió al sistema de seguridad en salud según se desprende del documento que el censor acusa como equivocadamente apreciado y que milita a folio 54; allí aparece que JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ “se encuentra registrado en nuestro sistema con los siguientes datos referentes al plan obligatorio de salud P.O.S.”, su fecha de inscripción el 28 de mayo de 1999 y la de retiro el 30 de marzo de 2000, extremos que coinciden con el contrato de trabajo que se pidió declarar, y en el que además aparece como beneficiaria Donelia Duarte Vargas, y aunque en el aparte denominado “Empresa” aparece relacionada “SUC.
MARGOTH SERRANO DE ALVARADO”, emerge evidente que la cédula de ciudadanía es la de la demandada, lo que se coteja, incluso, con el propio Certificado de Cámara de Comercio, que también se denunció como erróneamente estimado pues corresponde al número “37.228.410”, por lo que no puede reputarse esa conclusión como desacertada, o con la entidad que se le otorga.
En punto al certificado expedido por la Alcaldía de San José de Cúcuta, que obra a folio 35 y que da cuenta de “que la (sic) señor JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ con la cédula de ciudadanía Nª 13.390.475 del Zulia es pequeño productor, cuyo predio está ubicado en la Vereda Restauración, Corregimiento Buena Esperanza Municipio de San José de Cúcuta, está inscrito en la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria UMATA (…) Que la señora (sic) JOSÉ RENZO VESGA PÉREZ requiere un crédito para el cultivo de arroz (…) se expide la presente a los 2 días del mes de diciembre de 1999, a solicitud del Banco Agrario”, tampoco fue desconocido por el juez de apelaciones quien consideró que el hecho de que el trabajador gestionara un crédito para su finca en nada incidía con la labor que efectuó para la demandada, no sólo porque encontró viable que se presentara la figura de la concurrencia de contratos, aspecto que huelga decir no fue atacado por el recurrente y que permanece incólume, sino porque advirtió posible que un tercero se encargara de las ocupaciones propias de la granja, y ello mismo debe predicarse del contrato de arrendamiento sobre un terreno que por esa época suscribió Vesga Pérez con Vicente Vesga Durán para el sembradío del arroz, que posteriormente comercializaría con la empleadora, como se verá (folios 37 y 38).
El contrato de suministro (folio 41), que también se menciona como deficientemente estimado, no lleva a una conclusión diametralmente opuesta a la del Tribunal, pues allí consta que el 7 de diciembre de 1999, Margoth Serrano de Alvarado, “en calidad de propietaria del CENTRO VETERINARIO Y AGRÍCOLA EL CAMPO” pactó con Vesga Pérez el “suministro continuo … de los bienes, insumos y productos para la preparación de la tierra de las hectáreas agrícolamente productivas, asistencia técnica y maquinaria” a cambio de que aquel cancelara “con el valor del crédito aprobado por el BANCO AGRARIO cuyo tope es el que resulta del valor de todo el objeto de este contrato en su condición de pequeño agricultora la tasa de DTF + 2 porcentual T.A. y del cual la PROVEEDORA es codeudora, dineros estos que EL (LA) CONSUMIDOR (A) AUTORIZA a ser consignados directamente por EL BANCO AGRARIO según este contrato a favor de la PROVEEDORA inmediatamente sea aprobado quedando solo así convalidado este contrato y el préstamo y el de codeudora con la entidad crediticia”, en la medida en que en la sentencia se tuvo en cuenta que “el hecho de que una persona realice actividades ajenas al contrato de trabajo para con quien era su empleador o reciba créditos del mismo, no es argumento válido para descalificar la existencia del vínculo regido por el contrato del artículo 13 del estatuto sustantivo mencionado, ni hace que las personas que a ello se refieren entren en contradicción”, se repite, no existe un yerro evidente, no solo porque esa aseveración no fue derruida por el censor, sino porque de la reseñada probanza no es posible deslindar el carácter que requiere la ley para destruir la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, y lo mismo debe predicarse de las facturas de comercialización de arroz, de folios 31 a 34.
De otro lado las copias de las letras de cambio (folio 43) tienen 2 firmas, pero no aparece nombre legible, que permita indicar que fue Vesga Pérez quien las suscribió. En punto a los dos restantes errores que endilgó a la decisión, los que además el censor desarrolló en los siguientes cargos, cabe decir que tampoco se estructura desacierto jurídico en la conclusión de la alzada, pues aunque el ad quem no hizo manifestación expresa sobre la ausencia de la Resolución que, según el hecho sexto de la demanda corresponde a que: “A la muerte del trabajador, su señora esposa DONELIA DUARTE VARGAS y su hijo JOSE RENZO VESGA DUARTE procedieron a hacer la reclamación al Instituto de Seguros Sociales, pero este no se la otorga, de conformidad al artículo 46, numeral 2, literal a) de la Ley 100 de 1993, porque el trabajador no había cotizado más de veintiséis (26) semanas al momento de su muerte.
Pero la señora DONELIA DUARTE VARGAS y su menor hijo sí hubiesen quedado pensionados de conformidad al artículo 46, numeral 2, literal b) de la Ley 100 de 1983 (sic), si su anterior patrono, la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO lo hubiera afiliado a un fondo de pensiones”, y que contestó la demandada en los siguientes términos “No me consta que la demandante hubiera reclamado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguro Social, ni cual hubo de ser la razón para que no le fuera reconocido el derecho que pretendió tener.
Por otra parte, afirmar que la señora DONELIA DUARTE VARGAS y su menor hijo hubieran quedado pensionados de conformidad a la disposición legal que se cita, si la señora MARGOTH SERRANO DE ALVARADO hubiese afiliado al señor VESGA PÉREZ a un fondo de pensiones, realmente es una falacia, una suposición especulativa que no corresponde a la realidad jurídica, porque cuando en la demanda hacen mención a que se hubiese reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante y a su menor hijo si estando el afiliado al Sistema General de Pensiones, se está jugando con mera expectativa”, lo que deja palmaria tal circunstancia es que si la demandada pretendía exonerarse del pago de la prestación debió realizar la gestión pertinente, incluso la de convocar al proceso al Instituto de Seguros Sociales para librarse de su eventual responsabilidad, pues desde el principio la petición pensional se dirigió a Serrano de Alvarado; además, no tiene razón el censor, en cuanto a que la citada Resolución constituya una de las pruebas que la ley denomina como ad substanciam actus, de modo que tampoco pudo incurrir en los errores de derecho a los que alude en la segunda de las acusaciones.
Como no se configuraron los yerros evidentes en las pruebas calificadas, no es posible a la Sala estudiar los testimonios a los que se refirió el censor, dada la restricción impuesta por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Por lo visto los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Refirió la infracción directa de los artículos 31, 33 y 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con el mismo compendio normativo de los cargos precedentes, lo que a su juicio condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, inciso 2º literal b) de la Ley 100 de 1993, y 8º del Decreto 1642 de 1995.
Aceptó los supuestos de hecho, mas no la conclusión a la que arribó el juez de apelaciones, en tanto, estimó la obligación del empleador de asumir las prestaciones, desde la Ley 90 de 1946, tuvo solo carácter provisional y que así la mantuvieron las disposiciones y Acuerdos que se emitieron con posterioridad; que solo el artículo 133 de Ley 100 de 1993 prevé la sanción ante el incumplimiento de afiliación y pago de aportes de quien se despide sin justa causa, y siempre que se cumpla “cierto tiempo de servicios”; que por ello la conclusión de la sentencia acusada es equivocada al imponer al patrono la carga de asumir la pensión y por ello, en sede de instancia, resulta imposible que se asuma ese riesgo.
LA RÉPLICA Esgrimió que es la demandada, ante su falencia en la afiliación del trabajador, la llamada a responder por el derecho pensional. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, se encuentra fuera de discusión que la demandada nunca afilió al trabajador al sistema general de seguridad social en pensiones durante el tiempo en que le prestó el servicio, y que ello solo aconteció con posterioridad cuando laboró para su empleador COOCHOFAL LTDA; que al momento del fallecimiento no tenía la densidad mínima de semanas requeridas, esto es, 26 en el año inmediatamente anterior al deceso.
Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.
En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia. Incluso, en decisión de esta Corte, radicado 37173, de 20 de abril de 2010, al resolver sobre una problemática similar, relacionada con la ausencia de afiliación en pensiones por parte del empleador se consideró: “Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: la existencia de la relación laboral entre las partes, del 31 de mayo de 1982 al 23 de julio de 1991; que la sociedad accionada durante ese período no afilió al demandante a la seguridad social y por ende no le hizo cotizaciones para pensión; que éste estuvo afiliado al I.S.S. por cuenta de otros empleadores, y que por haber cumplido 60 años de edad el 28 de marzo de 1999, le reclamó a dicha entidad la pensión de vejez, pero ésta se la negó con el argumento de no haber cotizado un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores a esa fecha.
“Pues bien, el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, vigente para el momento en que se terminó la relación laboral entre las partes, dado el efecto general e inmediato de las normas, al cual debe acudirse por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento.
Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado ”. (Resalta la Sala). “Como puede verse, lo que se busca con dicha disposición, es que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado; por eso lo que importaba, en el caso que nos ocupa, no era determinar si el demandante había trabajado para la accionada durante 500 semanas o más, dentro de los 20 años anteriores al momento en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino establecer si el tiempo laborado y no cotizado por su empleadora, le impidió completar las semanas necesarias para hacerse acreedor a esa prestación. “Lo anterior es así, porque la seguridad social resulta siendo un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando cumple con los requisitos que perentoriamente le exige la ley, como es el caso del empleador y trabajador, que de no cumplirse, como por ejemplo la afiliación a cargo de aquél, debe responder por los beneficios sociales a que tiene derecho el que debía afiliar y no lo hizo, como ocurrió en este caso con el subordinado.
“Así las cosas, vista la motivación de la sentencia recurrida, como el juez colegiado consideró, que pese a la omisión de la sociedad demandada en la afiliación del actor a la seguridad social durante el tiempo que duró la relación de trabajo entre ambos, no había lugar a imponerle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada, por cuanto éste no demostró haberle laborado durante un “tiempo igual o superior a 500 semanas” equivalentes 9.58 años, y que en vigencia del vínculo laboral se hubiese causado el derecho, incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran en el ataque; pues lo que de las preceptivas de la norma se desprende es, que el empleador que omite la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado.
“En consecuencia los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia. En tales condiciones, surge que la conclusión del Tribunal no puede estimarse como equivocada, y por ello el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que DONELIA DUARTE VARGAS promovió contra MARGOTH SERRANO DE ALVARADO Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 24