SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38567 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 38567 Acta N° 10 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MYRNA CADENA DE BARÓN, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en el que actuó como litis consorte necesaria MYRIAM AMPARO GONZÁLEZ.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes y las primas anuales, desde julio de 2003, debidamente indexadas, y las costas del proceso (folios 23 y 24, cuaderno 1). Fundó sus pretensiones en que su cónyuge, José Pablo Emilio Barón, pensionado de la entidad demandada, falleció el 19 de julio de 2003; que la convocada al proceso le ha negado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a cumplir con los requisitos estatuidos en la ley de seguridad social; y que tramitó ante el Juzgado Quinto Civil Municipal, una acción de tutela pero que no le prosperó (folios 24 a 27, cuaderno 1).

Por disposición del juez de conocimiento (folio 129, cuaderno 1), fue integrado el litis consorcio con Myriam Amparo González, quien se opuso a la prosperidad de las súplicas (folios 134 a 138, cuaderno 1). Propuso las excepciones de buena fe y cobro de lo no debido. Adujo que es a ella “a quien le corresponde el derecho por haber sido la última compañera permanente del causante señor PABLO EMILIO BARON VALBUENA, como consta en el testamento suscrito por este (sic) antes de su fallecimiento (…) por ser su actual y última compañera y por ende quien cuidó de EL (sic) hasta el momento de su muerte.

Razón que la hace merecedora del reconocimiento de la sustitución pensional del causante, toda vez que (…) convivió con el señor PABLO EMILIO BARÓN VALBUENA, durante sus últimos años de vida (…) elevó una petición a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO el día 7 de noviembre de 2003, donde solicitaba la sustitución pensional” (folio 136, cuaderno 1).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al contestar la demanda (folios 63 a 70, cuaderno 1), estimó que no eran viables las peticiones de la parte actora, toda vez que ni la cónyuge ni la compañera permanente convivieron con el causante durante los cinco (5) años anteriores a la muerte. Formuló las excepciones de inepta demanda, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Trece Laboral del Circuito de de Bogotá, D.C., a través de la sentencia fechada el 24 de mayo de 2007 (folios 600 a 616, cuaderno 1), en la que condenó a la empresa demandada a reconocer y pagar a Myrna Cadena de Barón, en calidad de cónyuge del causante, la pensión de sobrevivientes, a partir del 19 de julio de 2003, en cuantía de $497.123,oo; declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada, y a la vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., al conocer de la apelación interpuesta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante sentencia calendada el 26 de junio de 2008 (folios 638 a 644, cuaderno 1), revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada.

Costas en primera instancia a cargo de la actora. El juez de alzada, luego de establecer que la normatividad que regula el asunto debatido es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, asentó que “de cuerdo con lo anterior, se puede presentar una de las siguientes situaciones que la norma regula: i) que al momento de la muerte, el pensionado haga vida marital, o bien con su cónyuge, o bien con su compañera permanente en forma exclusiva, caso en el cual la beneficiaria debe demostrar, no solo que hacía vida marital con el causante al momento de la muerte, sino también que convivió con él por un lapso no inferior a 5 años anteriores a su muerte; ii) que al momento de la muerte del pensionado existiera convivencia simultánea (vida marital) con una compañera permanente y con la cónyuge, la cual se hubiera extendido por más de 5 años anteriores a la muerte, eventualidad en la cual las normas le otorgan el beneficio pensional a la cónyuge del causante; iii) que al momento de la muerte del pensionado, existiera convivencia simultánea con dos compañeras permanentes la cual se hubiera extendido por más de 5 años anteriores a la muerte, eventualidad en la cual se debe compartir la pensión en forma proporcional al tiempo de convivencia con cada compañera permanente; y iv) que al momento de la muerte del causante éste hiciera vida marital solamente con una compañera permanente por más de 5 años, pero que existiera cónyuge con la cual no se hubiera disuelto la sociedad conyugal, eventualidad en la cual también se debe compartir la pensión en forma proporcional al tiempo de convivencia con cada una de sus consortes” (folio 642, cuaderno 1).

A lo que añadió enseguida que en el sub examine “tal como lo definió el Juez de primera instancia, el expediente acredita que si bien existió convivencia del causante con su sobrina MYRIAM AMPARO GONZALEZ BARON, tal relación no fue de “vida marital’, pues ella hacía vida de pareja con su esposo RODRIGO ESCARRA con quien tiene dos hijos. En consecuencia, la única eventualidad que cabría es la que en esta providencia se reseña como i), y que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contempla en el literal a), para lo cual la demandante MYRNA CADENA DE BARON, esposa supérstite del señor Barón Valbuena, debió demostrar, no solo que convivió con éste cinco años anteriores a su muerte, sino que hacía con él vida marital en el momento de la muerte.

Para demostrar lo anterior, la demandante allegó las copias del expediente administrativo que se tramitó para reclamar el derecho, entre las cuales se encuentran fotocopia de la partida de Matrimonio del señor Barón Valbuena con la señora Myrna Cadena de Barón de fecha 23 de Abril de 1980 (fl.481); y las declaraciones extraproceso rendidas por ARTURO TABORDA MATIZ y MARÍA DOLORES DUEÑAS, ante el Notario 40 deI Circulo de Bogotá, quienes coinciden en afirmar que la demandante mantuvo siempre vida conyugal y convivencia con el causante hasta el día de su muerte (folios 427 y 428); las anteriores declaraciones fueron ratificadas en el debate probatorio por los señores Arturo Taborda Matiz y María Dolores Dueñas (folios 237 a 244).

Sin embargo, en el trámite procesal de primera instancia se recibieron los testimonios de José Gilabad Cárdenas Moreno, quien dijo haber conocido al causante porque fueron compañeros de trabajo en la Empresa de Acueducto, relató que cuando el señor Barón estuvo enfermo iba a visitarlo a la casa de Myriam su sobrina y que no conoció a la señora Mirna Cadena (folios 247 a 250);

Adán Abel Jiménez Moreno manifestó que no conoce a la demandante, que conoció al señor Barón aproximadamente 10 años, y que quien lo cuidó en su enfermedad después de una accidente que sufrió fue su sobrina Myriam González Barón (folios 518 a 520); Fredesminda Alvarado de Torres, quien afirmó ser vecina de la sobrina del señor Barón, le consta que el causante vivía con su sobrina quien lo cuidó hasta el momento de su muerte (folios 531 a 537);

Rita Isabel Orozco, quien informó que conoció al señor Barón hace 15 años porque vivió cerca de la casa donde habitaba, no conoció a la señora Mirna Cadena, pero sabe que convivió con ella hasta que tuvo un accidente, momento a partir del cual Myriam Amparo González lo llevó a vivir a su casa (folios 585 a 588)”. Hecho el anterior repaso del material probatorio acopiado, concluyó el Tribunal que “existen dos versiones encontradas, la primera afirma que la demandante y el causante convivieron desde la fecha de su matrimonio hasta la muerte del pensionado, y la segunda afirma que éste no convivía con la actora desde 1999 y que, quien lo cuidó hasta el momento de su muerte fue su sobrina Myriam Amparo González Barón. Para la Sala, cualquier duda respecto de la veracidad de las versiones reseñadas se despeja con los documentos visibles de folios 148 a 14, (sic) en los que consta la escritura pública No. 1608 deI 11 de julio de 2000, suscrita por el señor Pablo Emilio Barón Valbuena ante el Notario 48, por medio de la cual otorgó testamento abierto; en éste documento afirma el propio causante, que se encontraba separado de hecho de su esposa Mirna Cadena Figueroa desde el 7 de abril de 1999; el documento anterior, cuya veracidad no fue tachada por las partes, sumado a las declaraciones de JOSE GILABAD CARDENAS MORENO, ADAN ABEL JIMENEZ MORENO, FREDESMINDA ALVARADO DE TORRES, y RITA ISABEL OROZCO evidencian sin duda alguna que no existía convivencia del causante con la demandante en el momento de su muerte.

Como este es un requisito esencial para adquirir el derecho a la pensión demandada, se deben negar las pretensiones de la demanda”. (folios 643 y 644, cuaderno 1). V. RECURSO DE CASACIÓN La recurrente con el recurso extraordinario (folios 6 a 22, cuaderno 2), según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se sirva revocar integralmente la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y en su lugar confirmar en su integridad la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, con fecha 24 de mayo de 2007, desde luego, ordenando a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, E.A.A.B. reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora MYRNA CADENA DE BARON en su calidad de esposa del causante, a partir del 19 de julio de 2003, junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales.

Proveyendo sobre costas lo que en derecho corresponda” (folio 15, cuaderno 3). Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Ataca la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “113, 178 y 180 del Código Civil; artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados los dos últimos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y como violación de medio los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 226, modificado por el numeral 104, artículo lo del Decreto Extraordinario 2282 de 1989; 248, 249, 250, 251, 252, modificado por el numeral 115, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, modificado por el numeral 116, artículo 1° del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989; 258, 262, 264, 268, modificado numeral 120, artículo 1° del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989 y 279 del Código de Procedimiento Civil” Como errores de hecho denota: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el causante convivió con la demandante hasta el momento de su muerte. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el causante no hizo vida marital con la demandante hasta el momento del deceso. 3.- No dar por demostrado estándolo, que el causante vivía transitoriamente y no en forma definitiva durante los últimos seis meses, con su sobrina MYRIAM AMPARO GONZALEZ BARON, por motivos de salud de los cónyuges. 4.- Dar por demostrado sin estarlo, que el causante no vivió transitoriamente con varios familiares, por motivos de salud de los cónyuges, y por esta razón liquidaron la sociedad conyugal” (folio 16, cuaderno 3).

En la demostración del cargo la recurrente aduce: “Los errores de hecho 1, 2, 3, y 4 anteriormente descritos aparecen de modo manifiesto en autos, cuando el AD - QUEM, al apreciar la primera copia del acto testamentario, otorgado en la notaría 48 del Círculo de Bogotá, mediante escritura pública 1608 del 11 de julio de 2000, únicamente se detuvo en la consecuencia jurídica de la afirmación expresada por el causante, de estar separado de hecho con su esposa MYRNA CADENA FIGUEROA desde el 7 de abril de 1999, pero desatendió la apreciación, sin fundamento legal, como si no existieran, las otras afirmaciones contenidas en la misma declaración testamentaria, en especial, comenzando por la estipulación tercera, que asegura con igual rigor demostrativo, el alcance trascendental de la separación de hecho: “ Una vez se liquide la sociedad conyugal con MIRNA CADENA FIGUEROA, designo como heredera de todos mis bienes a título universal a mi actual compañera MYRIAM AMPARO GONZALEZBARON, ” (Folio 148 vuelto C.1.).

Es decir, el AD QUEM, dio por no establecido un hecho que plenamente sucedió, como lo es que la sociedad conyugal con la demandante no se había liquidado, en primer lugar, pero además, que la convivencia estaba sometida a la exigencia de una verdadera “ protección de las contingencias que la afecten ” (Artículo 1 de la Ley 100 de 1993), y tal error de hecho negativo resulta probado, en virtud a que éste documento auténtico, revela también, que el causante declara en forma concreta, su verdadero y único estado civil hasta el momento de su defunción, cuando admite en la misma manifestación testamentaria, de la partida segunda, sin duda alguna que “ Estoy actualmente casado con la señora MIRNA CADENA FIGUEROA, ” (Folio 148 vuelto C. 1), hecho fundamental, para distinguir la connotación jurídica de la convivencia, conforme a la definición de que esta deriva del verbo intransitivo convivir, que se construye sin complemento directo, como el equivalente a nacer ó morir, y significa “Vivir en compañía de otro u otros en la misma casa (Diccionario Enciclopédico Espasa, Madrid 1998, página 374), pero prevista por el legislador desde hace varios siglos atrás, a partir de la noción medular del alcance y concepto del matrimonio.

En efecto, el artículo 113 del Código Civil Colombiano, define el matrimonio como un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”, y en virtud a que la convivencia matrimonial no es absoluta, bajo el imperativo categórico Kantiano, el artículo 178 de este mismo Código, tiene previsto que, “Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro.”.

Por esta razón, el causante vivía transitoriamente y no en forma definitiva con la sobrina MYRIÁM AMPARO GONZALEZ BARON en su casa, para efectos del cuidado y atención de las enfermedades propias de una persona de más de 90 años, proclive a defunciones y crisis definitivas como la ocurrida en el momento de su expiración final, o espontáneas y previas a aquélla, como las evidentes hospitalizaciones a cargo de otros familiares que por la incapacidad de la cónyuge supérstite que padece también de quebrantos en la salud de carácter crónico propias de la edad (Folio 271 C. 1, ya que contaba con 68 años al momento del deceso de su esposo, hoy cuenta con 73 años, Folio 265 C. 1), prestaron de manera idónea y oportuna su colaboración en urgente e inmediata atención para el desplazamiento del causante en precisos momentos de necesaria hospitalización ( Folios 349 al 352 del C. 1), cuando ya había mediado la venta del inmueble donde residían los cónyuges ( Folios 13 al 22; 285 al 293 del C.1).

Este fundamento fáctico y jurídico (Folios 596 al 598; 605 al 609 C.1), se ajusta plena y completamente a la regulación impuesta por el artículo 180 del Código Civil, esto es, que “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV del Código Civil... Resulta claro entonces, que ingresa el bien de la sustitución pensional solicitada, por ministerio de la Ley para que incremente el patrimonio social a falta de uno u otro cónyuge, por motivo del deceso de cualquiera de ellos.

De otro lado, las declaraciones apreciadas con fecundidad probatoria en segunda instancia, que no son, pero así se aprecian en forma natural y claramente “encontradas” (Folio 643 C. 1), ya que por un lado, la señora MYRNA CADENA DE BARON, convivió con el causante desde la fecha de su matrimonio y hasta la muerte del pensionado, como lo aseguraron varios testigos que frecuentaban a la demandante.

Pero también es cierto, que el pensionado fallecido, convivía en forma transitoria con la demandante desde principios del 2003, y por tanto, quien cuidó al causante hasta el momento de su muerte no fue su sobrina la señora MYRIAM AMPARO GONZALEZ BARON, como lo declararon las personas que frecuentaban al causante en la residencia de su pariente consanguínea, cuando por razones de salud, tenía que permanecer transitoriamente en una institución geriátrica y luego en una Clínica para los cuidados de la familiar y única atención recibida.

La causa justificada para la convivencia transitoria de los últimos años del causante en la casa de su sobrina, la institución geriátrica y una clínica, no fue otra, que la demostrada en mérito de su continuo deterioro secular que sufrió en la salud, el pensionado fallecido, y la propia del cónyuge sobreviviente, como también lo acredita la copiosa prueba testimonial (Folios 237 al 239; 241 al 244; 247 al 250; 518 al 522; 531 al 538; 585 al 588 del C.1) y documental (Folios 271, 356 al 370; 503 al 517 del C. 1) decretada y practicada en autos.

Vale indicar que en la prueba testimonial que está unida a la prueba documental ya analizada del testamento, surge los enunciados errores de hecho porque no se aprecio la ratificación de las declaraciones extraproceso de los señores ARTURO TABORDA MATIZ (Folios 237 -239 C. 1), y MARIA DOLORES DUEÑAS ALFONSO (Folios 241 -243 del C.1), quienes bajo la gravedad del Juramento ante el Juzgado trece Laboral de conocimiento y la Notaría 40 de Bogotá (Folios427 y 428 del C. 1), fueron enfáticos en afirmar que el causante convivió con la demandante desde la fecha del matrimonio y hasta el momento de su muerte (convivencia real y efectiva), pero que aproximadamente seis meses antes de su deceso, se separaron transitoriamente, porque, además de haber sufrido un accidente, ya “... entraba en la enfermedad de los ancianos senil.“ (Folio 242 del C. 1), a tal punto que la declarante RITA ISABEL OROZCO, aseguró que convivía “... con la Sra. Mirna, y luego el tuvo un accidente y Miriam Amparo González lo trajo a su casa para cuidarlo ” (Folio 586 del C. 1), pero enfatiza que fue internado en el “ hogar geriátrico llamado HOGAR GERIATRICO SEMILLITAS situado en la calle 74 con Cra. 23, mas no me consta quien lo sacó de allí, ” (Folio 588 C.1).

Finalmente la Testigo MARIA DOLORES DUEÑAS ALFONSO, corrobora lo anteriormente dejado de apreciar por el AD-QUEM, cuando destaca que “ no me consta pero sí escuché comentarios de que lo habían internado ” (Folio 243 C. 1), para por último admitir con la precisión de un testigo ático, de que para el día del entierro del causante, a la demandante “...La vi salir de su casa y por la noche la llamé y me comentó que estaba en el entierro del Señor Barón ” (Folio 242 del C. 1).

Como se puede apreciar la prueba testimonial descrita es certera en dejar en claro la convivencia real y efectiva de la demandante con el causante, pero despeja de manera total la ambivalencia que encontró sobre el tema de la convivencia transitoria que fue por motivo del accidente sufrido por el cónyuge BARON VALBUENA, su estado de salud deficiente, la internación en el hogar geriátrico “semillitas”, para posteriormente concretar que de allí fue retirado con destino “... a la Clínica donde falleció ” (Folio 536 C. 1), y como se ha revelado, en todo este recorrido que no se restringe, sino que se amplía para conocer que la convivencia transitoria de la demandante, en los últimos seis meses con el causante, tuvo como justificación los pormenores detallados por los testigos y ajustado plenamente con la prueba documental del testamento ya apreciado.

Por estas precisiones fácticas, la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, aclaró que para “ los fines de la pensión de sobrevivientes, antes de que cobrara aliento jurídico la Ley 100 de 1993, también ha de entenderse que falta el cónyuge cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero in justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía.”.

(Magistrado ponente doctor GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, radicación No. 33.210 de octubre 17 de 2008, acta No. 59). Subrayado fuera de texto. Luego sí hubo convivencia, esto es, convivencia real y efectiva hasta el momento del fallecimiento del causante, plenamente justificada en el aspecto transitorio, por las razones expuestas para la cónyuge MYRNA CADENA DE BARON ante las enfermedades y detalles destacados por los testigos, conforme lo exigen los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y por tal razón, siendo un requisito esencial para acceder al derecho de la pensión solicitada, cumplido a cabalidad por la actora, resulta prospero el cargo formulado y deviene con igual alcance, de esta manera fundado, como se solicita que en esta demanda se declare ”(folios 17 a 21, cuaderno 3) VII.

LA RÉPLICA Luego de sostener que el cargo está formulado de manera defectuosa, porque no enuncia cuáles son las pruebas mal apreciadas o dejadas de contemplar, asevera que “está suficientemente demostrado que el fallecido pensionado no convivió con la señora Mirna Cadena de Barón por lo menos en los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte, requisito que exige la norma; artículo 47 Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; para sucederlo en el derecho pensional que tenía en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” (folio 48, cuaderno 3).

VIII. SE CONSIDERA Aunque la recurrente no plantea el alcance de la impugnación con la precisión adecuada, ello no significa que por esta sola deficiencia deban desecharse los cargos que se formulan, en la medida en que a la Corte le resulta posible interpretar la demanda de casación y entender que la recurrente pide que se anule la sentencia del Tribunal y luego en instancia se condene por los conceptos que textualmente quedaron atrás copiados.

Igualmente, en lo que atañe a la falta de individualización de las pruebas indebidamente valoradas o no contempladas, estima la Sala que del estudio del desarrollo del cargo se puede inferir las probanzas denunciadas y bajo que modalidad. Por tales motivos se desestiman los reparos que la réplica hace al ataque. Debe empezar la Sala por memorar que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de evidente o protuberante.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora soslayado. No es suficiente que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible, debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la resolución judicial.

Bajo la óptica de los supuestos anteriores, procede la Sala al estudio de los diferentes errores de hecho que el cargo le enrostra a la sentencia así: Las dos primeras equivocaciones las hace consistir en que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el causante convivió con ella hasta el momento de su muerte y en dar por probado sin estarlo, que el causante no hizo vida marital con la demandante.

Para demostrar estos yerros sostiene la censura que el juzgador no apreció que del estudio de la escritura pública 1608 de 11 de julio de 2000, testamento del causante, aflora que: (i) la sociedad conyugal con la demandante no se había liquidado, y (ii) el causante manifestó que “estoy actualmente casado con la señora MIRNA CADENA FIGUEROA” (folio 148 vto).

Sea lo primero advertir, que el fallador dio por establecido que la demandante fue la cónyuge del causante; lo que echó de menos fue la convivencia efectiva durante los cinco años anteriores al momento del fallecimiento. Desde la anterior perspectiva, no se evidencia error alguno, toda vez de que si bien en la escritura pública 1608 elevada ante la Notaría Cuarenta y Ocho (48) de Bogotá, el 11 de de julio de 2000, Pablo Emilio Barón Valvuena, manifestó que “estoy actualmente casado con la señora Mirna Cadena Figueroa” y que “una vez se liquide la sociedad conyugal con MIRNA CADENA FIGUEROA”, también lo es que, estas meras circunstancias no permiten inferir que para la época de la muerte del causante la demandante se encontraba conviviendo con éste.

De manera que no basta que se demuestre la existencia de un vínculo matrimonial sino que, en virtud de lo estatuido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es riguroso que la cónyuge también acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su deceso y se, itera, del documento bajo análisis no se desprenden estos supuestos fácticos.

Aunado a lo precedente, nótese que en la misma escritura pública, el de cuyus asentó que se encontraba separado de hecho con la actora desde el 7 de abril de 1999, y esto fue precisamente lo que dedujo el Tribunal, por lo que no distorsionó el contenido material de la probanza. De consiguiente, no se observa error de hecho en la modalidad de manifiesto en que haya podido incurrir el fallador al apreciar la prueba denunciada por la censura.

Al no demostrar la censura que el Tribunal hubiera incurrido en el defecto de valoración probatoria que le atribuye, frente a lo que se ha denominado como pruebas calificadas, y mucho menos que hubiera cometido los desatinos fácticos que le endilga, no es posible para la Sala analizar la prueba testimonial de acuerdo con la restricción que le impone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

En lo que toca a los dos restantes errores de hecho, sólo hay que decir que el argumento esbozado en torno a que el causante convivía con la recurrente en forma transitoria y no permanente, a más de que el Tribunal no se pronunció al respecto, resulta un planteamiento nuevo en casación, dado que en las instancias la actora siempre sostuvo que la convivencia y la unión de cuerpos siempre fue “continua e ininterrumpida” (folio 595, cuaderno 1).

Sobre el particular, debe recordar esta Corporación que las tesis impugnativas destinadas a sustentar el recurso por violación indirecta de la ley, a consecuencia de errores de hecho o de derecho, deben hacer referencia precisa a las cuestiones que en este ámbito hayan sido propuestas dentro del pleito, salvedad hecha, de los razonamientos de puro derecho y los llamados medios de orden público.

La recurrente, entonces cambia la situación fáctica del proceso, circunstancia constitutiva de lo que en la técnica de casación se conoce con el nombre de medio nuevo, indamisible por cuanto afecta el derecho de defensa de la demandada. Así la cosas, el cargo no sale triunfante. VIX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria por falta de aplicación “del artículo 10 de la Ley 22 de 1.945; artículo 1 de la Ley 33 de 1973; artículos 1 y 3 de la Ley 12 de 1975; artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados los dos últimos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; articulo 39 (numeral 2) de la Ley 712 de 2.001, que modificó el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, y como violación de medio los artículos 51, 60, 61, 77 modificado por el artículo 39 (numeral 2) de la ley 712 de 2001, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 101, 174, 175, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 226, modificado por el numeral 104, artículo lo del Decreto Extraordinario 2282 de 1989; 248, 249, 250, 251, 252, modificado por el numeral 115, artículo 1° del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, modificado por el numeral 116, artículo 10 del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989; 258, 262, 264, 268, modificado numeral 120, artículo 1° del Decreto Extraordinario 2282 de 1.989 y 279 del Código de Procedimiento Civil” (folios 21 y 22, cuaderno 3).

Arguye la impugnante que: “ Al constituir el hecho número 16 del escrito de la demanda, la conclusión inmediata de los demás aspectos fácticos allí descritos (Folios 24 al 27 C. 1), frente al cual la demandada manifiesta que a pesar de no ser “ cierto ” que la actora cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente, confiesa de manera espontánea (conforme al artículo 194 del Código de Procedimiento Civil) que “ su declaratoria únicamente le compete al señor juez.“ (Folio 66 del C. 1), y en efecto, el Juzgado de conocimiento, mediante auto del 26 de abril de 2005, además de admitir fracasada la etapa de conciliación, lo hizo también para declarar “ como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión por la no asistencia del representante legal de la demandada ” (Folio 197 del C. 1), pero el AD - QUEM, decide rebelarse de no aplicar la norma de derecho sustancial prevista por el artículo39, numeral 2 de la Ley 712 de 2.001, que modificó el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en virtud a que la confesión judicial de la demandada no solo se admite para la convivencia del causante con su esposa MYRNA CADENA DE BARON en el momento de su deceso, sino la vida marital y por tanto, la única llamada a cumplir con los requisitos esenciales de la pensión de sobreviviente, conforme lo exigen los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder al derecho de la pensión solicitada por la actora, siendo necesario suplir la integración de la proposición jurídica completa del cargo formulado, con la aplicación del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente las exigencias del numeral 1° del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991 ”(folios 22 y 23, cuaderno 3).

X. LA RÉPLICA Al confutar el cargo la recurrente expresa, en suma, que “el censor no logró demostrar cual (sic) fue la violación por aplicación indebida de la ley en que incurrió el Ad quem, pues la confesión a que hace alusión el cargo jamás fue declarada ni en la sentencia de primera instancia, ni tampoco en la sentencia del Tribunal” (folio 49, cuaderno 3).

XI. SE CONSIDERA En lo que atañe a la inconformidad de la recurrente con el fallo fustigado, alrededor de la no valoración de la confesión ficta derivada de la inasistencia a la audiencia de conciliación del representante legal de la entidad demandada, debe decirse que, pese a que el juez de primer grado dispuso que “conforme lo establece el numeral 2 del Art. 39 de la Ley 712 del 2001 que modificó el Art. 77 del C.P.L., se tienen como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión por no asistencia del representante legal de la demandada” (folio 197, cuaderno 1), no advirtió ni dejó expresa constancia de cuáles supuestos fácticos serían considerados como susceptibles de confesión, lo que no mereció reparo alguno de la promotora de la litis; y desde dichas aristas no resulta viable enrostrarle al juez de segundo grado error alguno, pues se itera, dicho aspecto no lo discutió y cuestionó la actora, en su debida oportunidad, a través de los diferentes mecanismos procesales que estatuye la ley adjetiva.

Así lo describió esta Corporación en decisión de 23 de agosto de 2006, radicación 27.060: “Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que “… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra”, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo” Puestas en este escenario las cosas, si en la providencia que puso fin a la primera instancia el juzgador nada dijo sobre la confesión ficta o presunta, teniendo presente todas circunstancias anotadas, no podía la sala sentenciadora, declarar en el fallo de segunda instancia confeso al demandado.

Siendo consecuentes con lo discurrido, el cargo no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000,oo M/CTE.). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MYRNA CADENA DE BARÓN contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en el que actuó como litis consorte necesaria MYRIAM AMPARO GONZÁLEZ.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2