CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 38566 Luis Eduardo Durán Varón PAGE 25 Casación Nº 38566 Luis Eduardo Durán Varón Proceso nº 38566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 218 Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación presentado por el defensor de LUIS EDUARDO DURÁN VARÓN contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó el emitido en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, por el cual fue declarado autor penalmente responsable de lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En Ibagué (Tolima), en las primeras horas de la madrugada del 28 de enero de 2006, LUIS EDUARDO DURÁN VARON departía con unos amigos en un billar, cuando le avisaron que un extraño estaba en el interior de su vehículo, motivo por el que salió a perseguir al sujeto, circunstancia que generó un altercado entre aquél y los allegados del presunto salteador, entre ellos Fernando Pedraza Guiza, quien terciaba para que el citado no hiciera uso de un artefacto que éste identificó como un arma de fuego, mediación a la que DURAN VARON respondió propinándole un golpe en la nariz con el aludido instrumento y luego varios puntapiés al caer al suelo, a raíz de lo cual Pedraza Guiza sufrió la fractura de los huesos de la nariz y como secuelas perturbación funcional del órgano de la respiración y deformidad física en el rostro, ambas de carácter permanente. 2.

Con ocasión de lo anterior Fernando Pedraza Guiza formuló denuncia penal contra su agresor, y tras un fallido intento de conciliación con éste y la subsiguiente vinculación del mismo a través de indagatoria, el 5 de marzo de 2007 la Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus delegados, acusó a DURAN VARON como autor de lesiones personales en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (Ley 599 de 2000, artículos 111, 112-2, 113-3, 114-2 y 365), pliego de cargos que apelado por su defensor fue confirmado el 26 de junio siguiente. 3.

El trámite de la causa se adelantó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, cuyo titular el 28 de julio de 2008 dictó contra el procesado sentencia condenatoria por los delitos atribuidos, y en tal virtud le impuso las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de veintiséis (26) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, además la de carácter civil consistente en pagar a favor del lesionado por los perjuicios irrogados el equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y le otorgó el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4.

Del expresado fallo apeló la asistencia técnica del enjuiciado y el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el suyo del 1 de septiembre de 2011 lo confirmó en su integridad, sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso extraordinario de casación, cuya demanda se declaró formalmente ajustada y respecto de la misma rindió concepto un agente de la Procuraduría General de la Nación. LA DEMANDA 5.

El actor invoca la violación indirecta de la ley sustancial, con fundamento en “ causal tercera prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal ”, debido al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de los medios de persuasión. Al abrigo de esa propuesta el censor sostiene la configuración de un “ falso juicio de existencia ” porque los juzgadores sólo valoraron las pruebas que consideraron útiles para dictar fallo condenatorio y no tuvieron en cuenta otras, como el reconocimiento médico legal en el que se afirma que la lesión sufrida fue con un “ arma contundente ”, conclusión contraria a la plasmada por los juzgadores al sostener que la agresión fue con un arma de fuego, pese a que “ nunca se pudo comprobar con hechos ciertos que la causante de la lesión fue un arma de fuego ”.

Agrega que tampoco fue objeto de valoración el testimonio de Omar Acevedo, quien en respaldó la versión del procesado indicó que el día de los hechos, ni en otra fecha, observó que el enjuiciado llevase consigo armas de fuego. En el mismo reproche alega la ocurrencia de un “ falso raciocinio ”, por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, puesto que no se analizaron las manifiestas contradicciones del supuesto ofendido respecto del objeto con el que le habría sido provocada la lesión, ya que inicialmente aseguró que había sido con un revólver y después sostuvo que fue con una pistola calibre nueve milímetros, versión que, según el actor, fue acomodada y planeada con los testimonios de sus progenitores para confundir a los juzgadores.

Aun cuando la queja del demandante se centra en mayor medida en cuestionar la falta de acreditación de la existencia de un arma de fuego como objeto con el que se causó la lesión, de esas mismas alegaciones infiere la falta de demostración del delito contra la integridad física y con base en ello solicita proferir fallo de reemplazo en el que su prohijado sea absuelto en aplicación del in dubio pro reo de los dos delitos endilgados.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 6. El agente del Ministerio Público solicita no casar la sentencia impugnada, toda vez que la inconformidad del censor se reduce a un desacuerdo con el proceso intelectivo de los juzgadores al no aplicar éstos a favor del procesado la duda razonable. Luego de una breve y concisa disertación acerca de la importancia e implicaciones de la garantía de in dubio pro reo en la determinación de la verdad a través del proceso penal, el representante de la sociedad puntualiza que en el asunto sometido a estudio el ad-quem halló dos posiciones probatorias contrapuestas, y tras una explicación clara, contundente y exhaustiva acerca del porqué merecían crédito los elementos de persuasión que apuntaban a la responsabilidad del acusado, le impartió confirmación al fallo de primer grado.

En conclusión, sostiene el Delegado de la Procuraduría que no observa vicio alguno en el proceso mental de estimación de los medios de prueba que sustentan el fallo adverso al enjuiciado, por lo que no es posible reconocer a favor de éste el beneficio de la duda, la cual, resalta, no puede ser de cualquier connotación, sino cierta, esencial y razonada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. Como aclaración preliminar, estima la Sala necesario destacar que en el asunto examinado, las conductas delictivas de las que se ocupó este proceso, esto es, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, para el momento de los hechos que generaron la acción penal, tenían prevista una pena máxima de ocho (Ley 599 de 2000, artículo 114, inciso segundo) y cuatro años (ibídem, artículo 365), respectivamente, de suerte que el recurso extraordinario únicamente era viable por la vía discrecional, siguiendo los lineamientos indicados en el inciso tercero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Y aun cuando el recurrente no invocó en forma expresa que acudía a esa modalidad, pese a esa falta de rigor argumental en la presentación del reproche, es también criterio decantado por la Corte que una vez admitida la demanda no hay lugar a su desestimación por razones vinculadas a la inobservancia de los presupuestos lógicos y de adecuada fundamentación, siendo lo procedente dar respuesta de fondo a los problemas jurídicos planteados en el escrito.

En el presente evento la discusión que subyace en la censura está vinculada, como con acierto lo entendió el Delegado de la Procuraduría al rendir su concepto, a la pretermisión de la garantía de in dubio pro reo debido a vicios de estimación probatoria que determinaron la condena del procesado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin que de los elementos de conocimiento allegados se desprenda en grado de certeza la efectiva configuración de esa conducta delictiva.

Si bien es cierto en la parte final de la censura el actor reclama la absolución frente a los dos delitos en aplicación del apotegma en cuestión, igualmente es verdad que los fundamentos del cargo se dirigen es a cuestionar la objetividad del punible contra la seguridad pública, motivo por el que, prescindiendo de los errores lógicos y de argumentación, la Sala avocará sólo ese punto de discrepancia, pues advierte, contrario a lo sostenido por el representante de la sociedad, que en ese aspecto hubo una equivocada estimación de las pruebas. 8.

Los elementos estructurales del delito de “ Fabricación, tráfico y porte de ramas de fuego o municiones ”, por el que fue condenado el procesado están previstos en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “ El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivo, incurrirá…. ” Se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado y de conducta alternativa, dado que la acción o comportamiento reprimido está gobernado por distintas inflexiones verbales, a saber: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar, cualquiera de las cuales resulta idónea para materializar el injusto, el cual está complementado con el ingrediente normativo consistente en desarrollar o llevar a cabo alguna de esas actividades “ sin permiso de autoridad competente ”, y el objeto material de la acción lo constituyen “ armas de fuego de defensa personal ”, “ municiones ” o “ explosivos ”.

Esos objetos sobre los que ha de recaer la acción prohibida no aparecen definidos en el mismo tipo, ni en el respectivo ordenamiento penal sustantivo, por lo que resulta forzó completar la descripción de la conducta con otros ordenamientos o preceptos, para este caso, el Decreto 2535 de 1993, “ Por medio del cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos ”.

En lo que interesa al presente asunto, el artículo 6 del citado legajo puntualiza: “ Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. ” Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas ”.

A su turno el artículo 11 del mismo compendio prevé lo siguiente: “ Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: ” a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: ” -Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas). ” -Longitud máxima de cañón 15.24 cm.

(6 pulgadas). ” -En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. ” -Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. ” b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas; ” c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas ” 9.

El juzgador de primer grado no consignó un ejercicio argumental orientado a evidenciar los elementos estructurales del delito atrás referido, simplemente, tras aludir el contenido de las declaraciones del ofendido y los padres de éste en cuanto al preciso instante de la agresión, señaló lo siguiente: “ Para el despacho no se remite a hesitación alguna la existencia del arma de fuego, elemento con el cual el acusado agredió a la víctima, como lo pone de presente Fernando Pedraza Guiza y sus progenitores, destacando acá que los padres del lesionado por ser residentes del sector, a escasos metros y de manera directa vieron el accionar del agresor percibiendo con qué elemento fue agredido su hijo. ” Tampoco prospera la posición de la defensa cuando pone en duda ese hecho de la existencia del arma de fuego, revólver o pistola, en el lugar de la escena de los hechos ”.

Por su parte, el Tribunal acerca del mismo comportamiento, recapituló la prueba testimonial en general, pero tan solo valoró las narraciones de Fernando Pedraza Guiza (lesionado), Jefferson Farley Pedraza Barreto (sobrino de la víctima e implicado en el ingreso subrepticio al vehículo del procesado), María Fanny Guiza de Pedraza y Noel Hugo Pedraza (progenitores del ofendido), para con base en ellos afirmar: “ De las anteriores probanzas se deduce que para el día de los hechos, 28 de enero de 2006, LUIS EDUARDO DURAN VARÓN no poseía permiso para portar armas de fuego, sin embargo, sí tenía una en su haber… instrumento con el cual fue golpeado el señor Fernando Pedraza Guiza en la cara, afirmación que se confirma con las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos Yeferson [sic] Arley [sic] Pedraza, María Fanny Guiza de Pedraza y Noel Hugo Pedraza. ” Campea en nuestro ordenamiento procesal, de acuerdo con el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, que la materialidad de la infracción puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, (…).

A pesar de no haberse incautado el elemento [arma de fuego] para su sometimiento a la prueba pericial respectiva para determinar sus características, la acreditación de su existencia se puede obtener a través de otros elementos de convencimiento distintos, en este caso, de la prueba testimonial arrimada descrita en precedencia, patentizándose de esta manera la libertad probatoria ”. 9.1.

Sin embargo, al aprehender con objetividad el texto de las pruebas citadas por los juzgadores como soporte de la cabal acreditación del objeto material del delito, y sometiendo ese tenor a un análisis racional, la verdad es que no puede llegarse a un estado de certeza en cuanto a que el instrumento con el que el acusado golpeó al ofendido era una arma de fuego en estricto rigor.

El ofendido en su inicial queja aseguró que el día de los hechos, al presentarse el altercado con el aquí procesado “ …él cogió y con la cacha del revólver que tenía me pegó en la nariz y me dejó privado (…) Preguntado: Diga al despacho como era el arma con la que lo agredió físicamente su denunciado. Contestó: No me acuerdo bien pero era un revolver 38 ”.

Después al ampliar la queja indicó: “ …estando ahí pasaron un poco de muchachos corriendo y detrás de ellos iba don LUIS EDUARDO DURAN como con cuatro personas…yo les pregunté…que qué estaba pasando y me fui a mirar qué estaba pasando y él tenía una pistola en la mano y él les decía esto era lo que me iban a robar mostrándole el arma y le apuntó con ella a los muchachos, yo me paré frente a él y le dije no la vaya a embarrar y le eché el brazo por encima y le dije más bien vamos a tomarnos una cerveza y me contestó que él no necesitaba de mi plata que él tenía mucha… yo me le seguía metiendo de frente y le volvía a decir que no la fuera a embarrar y ahí fue cuando me pegó con la pistola en la nariz… mi mamá ya había salido de la casa y cuando ella vio que me pegó, porque como yo quedé privado en el suelo, ella corrió y le dijo que no me fuera a pegar y delante de ella me pegó dos patadas en la cara…Preguntado.

Diga al despacho que arma portaba su denunciado. Contestó. Una pistola 9 milímetros, yo conozco de armas porque hice dos cursos de vigilancia. Preguntado Diga porque en la denuncia usted manifiesta que fue un revólver con el que lo lesionaron. Contestó. Porque inicialmente pensé que era un revólver, pero todos me aclararon, los que vieron, que era una pistola … ” (subrayado ajeno al texto) “ …Preguntado.

Hubo disparos con arma de fuego en esos hechos. Contesto. No señor ninguno… ”. Respecto del suceso y lo que interesa a esta discusión, lo siguiente informó Jefferson Farley Pedraza Barreto: “ Esa noche estaba con mi tío Fernando Pedraza en el billar del barrio, estábamos tomando y mi tío se fue como a las 10:30 de la noche, yo quedé con DARWIN un amigo, cuando salió un señor que también estaba en el billar diciendo que nosotros, o sea DARWIN y yo, lo íbamos a robar y me pegó una cachetada, entonces yo lo empuje y salieron como otros cuatro o cinco más y sacó el arma y dijo que nos iba a matar, que él era ley, que a él no le hacen nada, a nosotros nos dio miedo y salimos corriendo hacia el lado donde vive mi tío Fernando, entonces mi tío se dio cuenta y le dijo que por qué nos estaba persiguiendo, ese señor le dijo que no fuera sapo y le pegó con una pistola en la cara y lo tumbó al piso, entonces salió mi abuela y mi abuelo y le dijeron que no le pegara más y entonces ese señor salió y se fue…Preguntado.

Observó usted qué arma portaba Luis Eduardo Duran. Contestó. Una pistola… ”. En relación con el mismo suceso María Fanny Guiza de Pedraza hizo el siguiente relato: “ Esa noche escuché ruidos en la calle abajito, como que hablaban, entonces me paré y escuche la voz de mi hijo Fernando y salí corriendo porque estaba oscuro y no se veía bien, como a media cuadra vi que un señor que estaba dentro de un carro rojo sacó la mano con un arma no puedo saber qué tipo de arma era y con esa le pegó a mi hijo en la nariz y lo tumbó, mi hijo quedó desmayado, y del carro se bajó y lo agarró a patadas, yo me acerqué y le decía de por Dios no le pegara, delante de mi le pegó tres patadas, a mi hijo le salía sangre de la nariz y le quedaron chichones en la cabeza de las patadas que le daba, al ver mis súplicas ese señor se subió al carro y salió y se fue, como pude con mi esposo recogimos a mi hijo y lo llevamos a la casa… ” (subrayado ajeno al texto).

Finalmente, Noel Hugo Pedraza en relación con el mismo incidente suministró la siguiente versión: “ Yo esa noche estaba durmiendo, cuando me dijo mi señora por ahí como que hay una pelea, entonces salimos juntos a ver qué pasaba, cuando vimos fue a Fernando en la esquina y un señor quien sacó un revólver o una pistola y le pegó un cachazo en la cara, tumbándolo, nosotros nos fuimos hasta allá y ese señor lo cogió en el piso a darle patadas en la cara, yo le grité ole hij… no le pegue, entonces se subió a un carro rojo que estaba ahí parado y se fueron, entonces recogimos a Fernando con la cara vuelta nada y no lo llevamos para la casa… Preguntado.

Observó usted qué tipo de arma portaba Luis Eduardo Durán. Contestó. No sé, revólver o pistola. Preguntado. Diga a qué distancia se encontraba usted del sitio de los hechos. Contesto. Como a media cuadra y luego en segundos llegué allá… ”. 9.2. De la anterior reseña surge evidente que no está cabalmente acreditado el aspecto objetivo de la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

En efecto, las instancias soslayaron en el relato del ofendido, en primer lugar, su expresa manifestación de encontrase en avanzado estado de ebriedad, circunstancia que impedía asegurar, como lo hizo el ad-quem, que aquél para el momento de los hechos gozaba de sanidad o normalidad sensorial; y en segundo término, que el aludido, como se desprende de sus propias afirmaciones, no era perito o experto conocedor de armas de fuego, luego aun cuando el instrumento que vio blandir al acusado con ánimo intimidante se le pudo asemejar a un “ revolver ” o “ pistola ”, no estaba en condición de asegurar que se tratara de una arma de fuego real o que se ajustara a la definición genérica que de tales artefactos hace la ley, sin que sobre destacar que el mismo lesionado fue enfático en que la noche de los sucesos no hubo disparos con ese u otro artefacto semejante, de lo cual tampoco dan cuenta los otros declarantes.

Apreciación semejante resultaba forzosa frente al relato de Jefferson Farley, pues éste estaba con su pariente, el lesionado, ingiriendo bebidas embriagantes, como así lo reconoce, además que el escaso conocimiento que podía tener a sus 18 años de edad (para la época de los hechos) acerca de armas de fuego no permitía sustentar en su percepción la efectiva correspondencia de éstas con el instrumento que vio esgrimir al acusado.

El extravío en la apreciación del testimonio de María Fanny Guiza de Pedraza fue de mayor calado, dado que, contrario de lo aseverado en las instancias, aquélla de manera expresa reconoció su incapacidad de identificar la clase o naturaleza del arma con la que golpearon a su descendiente en el rostro, circunstancia que obedeció, según se desprende de su narración, a la distancia desde la que observó la gresca y a las precarias condiciones de visibilidad del lugar.

Por último, en cuanto a la declaración de Noel Hugo Pedraza, los falladores no tuvieron en cuenta que, igual que la antes citada, éste se hallaba a considerable distancia y tampoco contaba con óptimas condiciones de luz para observar el incidente, además el citado exponente no suministra característica particular alguna (como tampoco lo hicieron los otros testigos) del “ revólver ” o “ pistola ” que le vio al agresor, con base en la cual pueda inferirse sin lugar a duda que ese instrumento se trataba en realidad de una arma de fuego correspondiente a alguna de las especies que indistintamente alude aquél, o los otros respondientes.

Los juzgadores de primero y segundo grado llegaron a otra conclusión porque no apreciaron de manera fidedigna los citados elementos de conocimiento y haciendo abstracción de su verdadero tenor y de las particulares circunstancias de cada testigo, aseguraron en abstracto que los mismos eran “ …creíbles, coherentes… atendiendo el estado de sanidad sensorial de los declarantes, y la forma como describieron las circunstancias modales y temporo-espaciales registradas en el cartulario… ”, cuando, como acaba de resaltarse, precisamente atendiendo esos aspectos, en cuanto tiene que ver con la efectiva e indubitable demostración de la condición técnico-legal de arma de fuego atribuida al instrumento con el que el acusado lesionó a la víctima, ninguno de los declarantes referidos aporta dato en el que sin lugar a error pueda fincarse una conclusión semejante.

Impera destacar que aun cuando a la actuación se allegó certificado expedido por las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Sexta Brigada, en el sentido de que para la época de los hechos el enjuiciado no tenía salvo conducto para porte de armas de fuego, el mismo documento confirma (aspecto que igual fue pretermitido por los juzgadores) lo señalado por DURÁN VARON en cuanto a que en el pasado tuvo un revólver calibre 38 marca llama que de manera legítima traspasó a un tercero, circunstancia no sólo evidenciada en la aludida prueba en la que se registra la novedad de “ ALTA POR CESIÓN ” de dicho artefacto, sino corroborada con el testimonio de John Jairo Canizales Castellanos, a quien se lo vendió el procesado.

También es verdad que el enjuiciado no solo niega la posesión de arma de fuego alguna con la que hubiese golpeado a Pedraza Guiza, sino que refiere que la lesión sufrida por éste se produjo en medio de la gresca de marras, por parte de un tercero indeterminado que lo agredió con un “ taco de billar ”, hipótesis acertadamente descartada en las instancias, pues las pruebas atrás analizadas no permiten dar crédito a la ocurrencia del suceso como lo asegura el acusado, empero, que la excusa argüida por DURÁN VARÓN esté descartada y por lo tanto no lo exonere del delito de lesiones personales, no permite sostener en forma inequívoca que por parejo se halle acreditada la objetividad de la conducta lesiva de la seguridad pública atribuida, tal y como ya se dejó explicado en precedencia. 10.

En últimas, recapitulando, sólo pesa contra el procesado la afirmación del lesionado, su sobrino y su progenitor, quienes aseguran que el procesado golpeo al primero con un objeto que ellos identifican, indistintamente, como un “ revólver ” o una “ pistola ” porque el acusado, según lo indicaron únicamente la víctima y su sobrino, lo esgrimía para intimidar a quienes habían penetrado soterradamente en su vehículo, pero de esos elementos de conocimiento no se sigue como conclusión inequívoca que en verdad ese instrumento correspondiera en verdad a un arma de fuego de conformidad a la descripción técnico legal de esos artefactos (Decreto 2535 de 1993, articulo 6).

Por el contrario, está acreditado que el acusado ciertamente tuvo un arma, amparada por salvo conducto, la cual transfirió, en fecha anterior a los hechos, de manera legítima conforme consta en los registros de las Fuerzas Militares de Colombia, y ningún otro medio de conocimiento ilustra acerca de la posterior adquisición o tenencia del acusado de un artefacto semejante.

Es indiscutible que, de tiempo atrás, el legislador consagró como regla general en materia procesal penal la libertad probatoria, postulado conforme al cual los “ …elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales ”, pero de ese principio no se sigue que el operador jurídico pueda dar por acreditados aspectos que carezcan de objetiva demostración, ya que el ejercicio de esa regla lo conmina no sólo a ser fiel con el texto o tenor de los elemento de persuasión, sino también a verificar que estos ostenten las cualidades que le son inherentes en términos de relevancia, y que no son otros que los de pertinencia, conducencia y utilidad frente al hecho o circunstancia que pretende fijar con incidencia en la solución del caso.

Con razón ha dicho la Sala que la libertad probatoria, “ …significa que con pretensión de generalidad en materia penal se puede emplear cualquier medio probatorio de los autorizados en el estatuto procedimental para acreditar los hechos y circunstancias atinentes al objeto de la investigación y juzgamiento, sin más límites que los de respetar la legalidad en la producción e incorporación del elemento de persuasión al proceso, con expresa precaución de garantizar la vigencia de los derechos esenciales del ciudadano y satisfacer los atributos propios de la prueba en términos de relevancia, estos son, la pertinencia, la conducencia y la utilidad del medio de convicción frente al objeto de prueba ”.

En el asunto examinado el carácter técnico legal de arma de fuego de defensa personal lo dieron por probado los juzgadores mediante una apreciación alejada de lo que objetivamente informa la prueba testimonial invocada para ese efecto, cuando ciertamente en ésta ningún aporte relevante se halla puntualizado en orden a la cierta o inequívoca constatación de ese aspecto de capital trascendencia para el terminación en derecho del asunto debatido.

De suerte que ante la carencia de certidumbre respecto del elemento material del delito impera reiterar el criterio pacífico de la jurisprudencia de acuerdo con el cual ante la falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artículo 7° (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible, de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena deba estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria.

Consecuente con las anteriores consideraciones, como en el fallo de primer grado, avalado en segunda instancia, tras la individualización de la pena por el delito de lesiones personales dolosas en treinta y seis (36) meses, el a-quo incrementó en otros seis (6) ese guarismo por el concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al decaer tal imputación debe retirarse esa intensificación, y dejar la sanción principal en el primer monto aludido, junto con la pecuniaria estimada en veintiséis (26) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Al mismo quantum de la sanción privativa de la libertad se ajustará la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas. Ahora bien, dado que al procesado, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, únicamente por la ausencia del requisito objetivo inherente al tope de la sanción privativa de la libertad, resulta palmario que no hay razón para mantener la restricción de ese subrogado (máxime cuando el factor subjetivo fue reconocido en las instancias para otorgar la prisión domiciliaria), el cual será concedido por la Sala por un período de prueba tres (3) años, bajo las obligaciones señaladas en el artículo 65 ibídem, cuya observancia deberá garantizar el procesado, atendidas sus condiciones económicas, mediante caución equivalente a un salario mínimo mensuales legal vigente.

Puesto que el acusado no fue afectado en el curso del proceso con medida provisional restrictiva de su libertad, la suscripción del acta de compromiso con el fin de hacer efectivo el subrogado en cuestión se llevará a cabo ante el juzgador de primer grado, a favor del cual se constituirá la caución. En los demás aspectos permanecerá incólume el fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE, con base en el cargo propuesto, la sentencia atacada, y en consecuencia ABSOLVER a LUIS EDUARDO DURAN VARON del cargo atribuido en la acusación como autor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000. 2. FIJAR como penas principales treinta y seis (36) meses de prisión y veintiséis (26) salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, por la conducta punible de lesiones personales dolosas de la que fue declarado autor responsable LUIS EDUARDO DURAN VARON en el fallo recurrido.

Al mismo lapso de la sanción privativa de la libertad se ajusta la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. OTORGAR a LUIS EDUARDO DURAN VARON el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de tres (3) años, para cuyo disfrute suscribirá ante el juzgador de primera instancia un acta en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, las cuales además garantizará mediante caución prendaria equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, constituida a favor del respectivo despacho. 4.

PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto consigno a continuación las razones por las cuales resolví apartarme de la decisión de la Corte de casar parcialmente la sentencia impugnada para absolver al procesado LUIS EDUARDO DURÁN VARÓN del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Mi primera discrepancia radica con la decisión de admitir de la demanda, pues aunque comparto la tesis de que superado este estadio procesal la Corte debe pronunciarse de fondo, no puedo dejar de registrar que los delitos por los que se procede no tenían casación común y que la fundamentación del recurso estaba muy distante de cumplir las condiciones mínimas exigidas para su admisión por la vía de la casación discrecional, entre otras razones, porque el casacionista ni siquiera la había invocado.

Pero este no es el aspecto central de mi disentimiento. Su razón de ser tiene que ver con el desconocimiento por la sala mayoritaria de la regla de casación que enseña que quien alega un error en esta sede, cualquiera que sea, está en la obligación de demostrarlo, y que la Corte no puede, amparada en razones de autoridad o en la creencia de ser detentadora de un mejor criterio, entrar a desconocer la valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia. La demanda que sirve de sustento a la sala mayoritaria para tomar la decisión de casar la sentencia, vista desde el punto de vista formal y sustancial, es la negación de lo que debe ser un escrito de esta naturaleza, pues además de incumplir los postulados de concreción, claridad y sustentación debida necesarios para su estudio, su argumentación carece de todo rigor lógico jurídico.

Estas inconsistencias son advertidas y reconocidas por la sala en la ponencia, pero con el fin de justificar su admisión anuncia a renglón seguido la voluntad de prescindir de ellas y de entrar a analizar por iniciativa propia el tema del porte ilegal de armas de fuego, por considerar que en su definición se incurrió en una equivocada estimación de las pruebas, […] igualmente es verdad que los fundamentos del cargo se dirigen es a cuestionar la objetividad del punible contra la seguridad pública, motivo por el que, prescindiendo de los errores lógicos y de argumentación, la Sala avocará ese punto de discrepancia, pues advierte, contrario a lo sostenido por el representante de la sociedad que en ese aspecto hubo una equivocada estimación de las pruebas”.

Aunque acepto que la Corte puede superar los defectos de la demanda y corregir por iniciativa propia errores de valoración probatoria, considero que esta facultad sólo puede operar cuando se está frente a verdaderos errores de hecho o de derecho, constitutivos de auténticas vías de hecho, que hayan implicado una decisión contraria al ordenamiento jurídico, situación que no es la que se presenta en el caso en estudio.

Examinado los fallos de instancia se establece que los juzgadores arribaron a la conclusión de la existencia de la materialidad del delito de porte ilegal de armas de fuego con fundamento en los testimonios de FERNANDO PEDRAZA GUIZA (lesionado), JEFFERSON FARLEY PEDRAZA BARRETO (sobrino del lesionado), NOEL HUGO PEDRAZA (papá del lesionado) y MARÍA FANNY GUIZA DE PEDRAZA (mamá del lesionado), quienes coinciden en señalar que el procesado portaba en la mano un arma de fuego y que con ella golpeó en la cara a la víctima.

La sala mayoritaria, sin embargo, en un análisis que sorprende por la falta de rigor en sus apreciaciones, considera que con fundamento en estos testimonios no podía llegarse a la conclusión a la que arribaron los juzgadores, (i) porque los dos primeros testigos no gozaban de “sanidad o normalidad sensorial”, toda vez que venían consumiendo bebidas embriagantes, (ii) porque los otros dos testigos se encontraban a considerable distancia del lugar de los hechos y no podían distinguir si realmente se trataba de un arma de fuego, y (iii) que los testigos no habían sido claros en precisar si el arma exhibida era una pistola o un revólver.

Me pregunto ¿Con fundamento en qué elementos de juicio la sala mayoritaria concluye que los testigos FERNANDO PEDRAZA GUIZA y JEFFERSON FARLEY PEDRAZA BARRETO no estaban en condiciones de percibir o de distinguir lo que percibían? ¿Y de dónde obtiene que la distancia a la cual se hallaban los testigos NOEL HUGO PEDRAZA y MARÍA FANNY GUIZA DE PEDRAZA y las condiciones de visibilidad del lugar no les permitían percibir ni distinguir un arma de fuego de otra clase de elemento? Cierto es que los testigos FERNANDO PEDRAZA GUIZA y JEFFERSON FARLEY PEDRAZA BARRETO dijeron que estaban ingiriendo bebidas alcohólicas cuando se presentaron los hechos, pero de esta sola información no puede deducirse, como lo hace la sala mayoritaria, que no se encontraban en condiciones de percibir o de distinguir lo que dijeron que percibieron.

De un parte, porque no existe ninguna regla empírica o principio científico que indique que la ingesta de bebidas embriagantes inhibe de suyo a quien las consume de la capacidad de percibir o de distinguir lo que se percibe, y de otra, porque no concurre ningún elemento de juicio que insinúe, siquiera remotamente, que por su estado de alicoramiento los testigos se hallaban en incapacidad de percibir lo que declararon.

Por el contrario, las circunstancias modales en que se desenvolvieron los hechos, indican que el lesionado y su sobrino tuvieron una participación activa en los mismos, confrontando verbalmente al agresor y desplazándose por sus propios medios durante el enfrentamiento, condición que niega ab initio la conclusión de la sala mayoritaria, de que no gozaban de “sanidad y normalidad sensorial”, ni estaban en condiciones de captar lo que dijeron haber observado.

También es cierto que los testigos NOEL HUGO PEDRAZA y MARÍA FANNY GUIZA DE PEDRAZA dijeron que se encontraban a media cuadra del lugar de los hechos cuando advirtieron lo que sucedía, pero la sala mayoritaria omite tener en cuenta que los declarantes son igualmente contestes en precisar que rápidamente arribaron al sitio y que en su presencia el agresor le pegó varias patadas su hijo cuando yacía en el suelo.

Y si buena parte de los hechos, como ellos lo afirman, sucedieron en su presencia, ¿de dónde extrae la Sala que la distancia o las condiciones de visibilidad no les permitían percibir lo que declararon? ¿No es acaso esta una apreciación carente de fundamentación lógica, que atenta contra las más elementales reglas de la sana critica? Es igualmente cierto que los testigos no son precisos al identificar la clase de arma de fuego que portaba el agresor (si revólver o pistola), pero esta indefinición, explicable en quienes no tienen conocimientos sobre el tema, no mina la credibilidad de sus relatos, ni afecta el juicio de tipicidad de la conducta, hallándose establecido, como surge de estos testimonios, que se trataba de un revólver o una pistola, es decir, de un arma de fuego defensa personal.

El otro argumento que la sala mayoritaria esgrime para sustentar su postura, consistente en que no existía ningún medio de conocimiento que informara de la adquisición de otra arma de fuego por parte del procesado después de la transferencia que en forma legítima hizo de la que aparecía registrada a su nombre, no viene al caso, porque si hubiera adquirido una nueva legalmente, su tenencia sería atípica.

Todas estas inconsistencias en la revaloración que la Sala intenta de la prueba, muestran a todas luces que su pretensión de demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio resulta fallida, y que en el fondo, lo que subyace, es el ánimo de imponer un criterio de valoración distinto del de los juzgadores, para tratar de justificar la admisión a trámite de una demanda inadmisible, pues, como se ha dejado visto, no existe ningún elemento de juicio del cual pueda inferirse razonablemente que los juzgadores se equivocaron en la valoración de los referidos testimonios y que la condena por el delito de porte ilegal de armas fue ilegal o injusta.

Atentamente, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con la consideración de siempre, me permito a continuación exponer las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto respecto de la sentencia proferida el pasado 6 de junio de 2012, en donde la Corte de manera mayoritaria decidió casar en forma parcial el fallo emitido por el Tribunal Superior de Ibagué el 1º de septiembre de 2011, para absolver al procesado LUIS EDUARDO DURÁN VARÓN del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

La Sala mayoritaria consideró que el ad quem efectuó una equivocada estimación de la prueba, yerro que lo llevó a predicar la demostración del tipo objetivo correspondiente al atentado contra la seguridad pública en mención, pese a que, según se señala en el fallo casacional del cual me aparto parcialmente, tal tópico en realidad no aparece acreditado en este caso.

No obstante, la mayoría de la Corte por parte alguna señala cuál fue el yerro casacional en el cual incurrió el Tribunal. El demandante denunció la presencia de un falso juicio de existencia por omisión, pero la Sala no hizo eco a tal impugnación. Contrariamente, censuró el libelo por contener múltiples defectos de fundamentación y, al final, a lo largo de su decisión se abstuvo de reprochar al fallador de segundo grado la falta de apreciación de alguna o algunas pruebas.

La sentencia casacional pareciera esforzarse por demostrar la incursión en un falso juicio de identidad. Ello porque en algún aparte del mismo cuestiona al ad quem por no apreciar “de manera fidedigna” los medios de prueba incorporados a la actuación. Y en ese sentido le critica no tener en cuenta que tanto el ofendido como su sobrino Jefferson Farley, en cuanto admitieron que consumieron licor, estaban en estado de embriaguez, lo cual significaba que no gozaban “de sanidad o normalidad sensorial”.

La sentencia mayoritaria también le reprocha al Tribunal no considerar que los padres de la víctima estaban lejos del lugar donde ocurrieron los hechos. Y, además, que pasó por alto el segmento del certificado expedido por las Fuerzas Militares donde se indica que si bien el procesado en el pasado tuvo un revólver calibre 38 marca llama, oportunamente lo traspasó legítimamente a un tercero. Para la suscrita Magistrada, sin embargo, Los aspectos referidos por la Corte no tenían la virtualidad de derrumbar el fallo condenatorio.

El primero, porque aun cuando tanto el lesionado como su sobrino admiten que ingirieron el día de los hechos bebidas embriagantes, en sus testimonios narraron con lujo de detalles lo ocurrido, circunstancia demostrativa de encontrarse en buen uso de sus capacidades mentales cuando se desarrollaron los hechos. El segundo, porque si bien de las declaraciones rendidas por los progenitores del señor Fernando Pedraza Güiza es viable inferir que no se hallaban en el lugar donde ocurrieron los episodios cuando se inició la agresión del procesado hacia su hijo –su señora madre habla de encontrarse a media cuadra-, los dos coinciden en afirmar que inmediatamente se acercaron a dicho sitio, pudiendo apreciar de primera mano parte de la referida golpiza.

Y el tercero, porque si el procesado portó en el pasado un revólver y, es más, lo traspasó de manera legítima a un tercero, ello para nada desvirtúa que el día de los hechos tuviera en su poder un arma de fuego sin contar con salvo conducto, documento que, en efecto, no portaba para esa época. En la decisión de la Sala mayoritaria, finalmente, se observa la aparente referencia a una regla de la experiencia, cuya vulneración se trae a colación en aras de robustecer la errónea valoración probatoria que se atribuye al juzgador de segundo grado, para sumar así tácitamente la incursión en un falso raciocinio.

A saber: los testigos de cargo no eran peritos ni expertos conocedores de armas, luego no estaban en condiciones de asegurar que el instrumento con el cual el acusado golpeó al ofendido correspondía a una pistola o a un revólver. Me parece que tal razonamiento no contiene bases empíricas con pretensión de universalidad, presupuesto necesario para afirmar la presencia de una regla de la experiencia, porque lo usual es que, por el contrario, a partir de las características fácilmente apreciables de un artefacto de esa naturaleza se puede concluir sin dificultad si se trata o no de un arma de fuego.

Distinto, desde luego, es si la discusión gira en torno a la clase de instrumento bélico, por ejemplo, si es revólver o pistola, para cuya identificación se requiere algún conocimiento al respecto, aunque no necesariamente especializado. Pues bien, lo cierto es que en este caso los testigos no dudaron en afirmar que el objeto portado por el procesado y con el cual golpeó a la víctima correspondía a un arma de fuego.

Incurrieron sí en dubitación cuando afirmaron indistintamente que se trataba de un revólver o una pistola, pero esa confusión se explica precisamente porque no estaban familiarizados con esa clase de artefactos, salvo el caso del propio ofendido, quien quiso alardear de lo contrario, aun cuando también cayó en la misma confusión. Para la suscrita, en consecuencia, la Sala mayoritaria en momento alguno puso de presente la comisión por parte del Tribunal de algún yerro probatorio de carácter casacional que justificara el derrumbamiento del fallo impugnado.

En su análisis, contrariamente, se denota el afán por imponer su propio criterio apreciativo, despreciando el efectuado por el ad quem con fundamento en la discrecionalidad reglada derivada de la autonomía funcional que la ley otorga en ese tópico a las instancias, pasando por alto que en sede de casación prevalece la doble presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, luego para su desquiciamiento se requiere acreditar la irrupción en grave yerro de valoración, lo cual no se aprecia en este evento.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � Cuaderno original # 1, folios 1-7, 15-16, 19, 34, 38, 53-55, 75, 76 y 135. � Ídem, folios 14, 26-28, 109-110, 151-160, 168-170 y 184-194. � Ídem, folios 272-308 y 317-318. � Cuaderno original # 2, folios 14-34 y 69-75. � Cuaderno original # 1, folios 293-299. � Cuaderno del Tribunal, folios 22-28. � Cuaderno original # 1, folio 3. � Ídem, folios 15 y 16. � Ídem, folio 116. � Ídem, folio 74. � Ídem, folio 73. � Ídem, folio 76. � Ídem, folio 3. � Cuaderno del Tribunal, folio 27. � Cuaderno del Tribunal, folio 27. � Cuaderno del Tribunal, folio 27. � Ídem, folio 27. � Ley 600 de 2000, artículo 237. � Sentencia del 11 de abril de 2012, radicación 33920. � Sentencias de 26 de enero de 2005, radicación 15834; 30 de enero y 2 de julio de 2008, radicaciones 22983 y 18402, respectivamente. � Cfr. Sentencia del 19 de noviembre de 2003, radicación 18787.