CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38562 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. JUDITH MOSQUERA DE LÓPEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38562 Acta Nº 30 Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2008, en el proceso que JUDITH MOSQUERA DE LÓPEZ le promovió al recurrente.
ANTECEDENTES JUDITH MOSQUERA DE LÓPEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo JOSÉ HORTELIO LÓPEZ REYES, desde el 1º de octubre de 2002, con descuento de lo que le fue pagado por indemnización sustitutiva. Reclamó el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos legales, la indexación, y los intereses moratorios, más las costas.
El fundamento de las pretensiones, lo hizo consistir en que su esposo, fallecido el 1º de octubre de 2002, cotizó al ISS para los riesgos de IVM un total de 780 semanas; que mediante Resolución No. 007828 de 2004, argumentando que el afiliado no cotizó las semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la entidad le negó la pensión de sobrevivientes que había solicitado, y en su lugar le concedió la indemnización sustitutiva en cuantía de $7.213.741.oo.
Considera la actora que el ISS, con la decisión que tomó, dejó de aplicar el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 constitucional. El Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia del derecho, prescripción y la “innominada”. Aceptó todos los fundamentos fácticos de la demanda, pero advirtió sobre la imposibilidad de aplicar normas como las del Decreto 758 de 1990, derogado cuando se produjo el deceso del causante, pues ello comportaría una ultractividad no contemplada en nuestro sistema legal; que la favorabilidad pretendida por la accionante, sólo es viable en la medida en que “haya una confusión en la aplicación de normas”, ausente en este caso, dado que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993 (fls. 23 a 27)- El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió al instituto accionado de las pretensiones invocadas en la demanda, con costas a la demandante.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada propuesta por la actora, el ad quem revocó la sentencia de primer grado, declaró infundadas las excepciones formuladas por la demandada, a la que condenó a pagarle la pensión de sobrevivientes implorada, “en cuantía de $429.266.75, equivalente al 55% del IBL, a partir del 1 de octubre de 2002, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, y los intereses moratorios a partir del 27 de octubre de 2003, autorizando descontar de dicho retroactivo la suma de $7.213.741.oo recibidos por el causante a título de indemnización sustitutiva”.
En las dos instancias, las costas quedaron a cargo de la demandada. Para fundamentar su decisión, el Tribunal no dudó en dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en virtud del cual hizo producir efectos a la preceptiva del Acuerdo 049 de 1990, en desmedro del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que reprodujo, lo que también, hizo parcialmente con las sentencias de 13 de agosto 1997, radicación 9758, de 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, y, 5 de octubre de 2006, radicación 28549; citó el fallo de casación de 5 de octubre de 2006, radicación 28549, y “sobre las 150 semanas y la época del fallecimiento”, copió el pronunciamiento de 4 de diciembre de 2006, radicado 28893.
Ubicado en el terreno de los hechos, constató que el esposo de la actora cotizó 780 semanas entre el 1º de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1998, 771 antes del 1º de abril de 1994 (fls. 44 a 57), y ninguna dentro del año inmediatamente anterior a su muerte (fls. 36, 37, y 44 a 57), y con base en ello, concluyó que era viable el reconocimiento del derecho, pues se configura “la primera hipótesis del artículo 25 del decreto 758 de 1990, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo que ocurrió el 1 de octubre de 2002 (folio 4), amén de ser todas esas 771 semanas cotizadas antes de la ley 100 de 1993, cumpliéndose con ello el parámetro jurisprudencial antes esbozado”.
Sostuvo que el hecho de que el causante hubiera recibido en vida el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva no era impedimento para que se otorgara la prestación de sobrevivencia a su esposa, “en la medida en que no existe prohibición legal al respecto y el principio de universalidad que rige la seguridad social, ratifican tal posición en la medida en que se cumple con la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida (art. 2 literal b. Ley 100 de 1993)”, y en respaldo de lo anterior invocó el fallo de casación No. 30123 de 20 de noviembre de 2007, así como el de 27 de agosto de 2008, radicado 33885.
Dijo que no se adentraba en lo atinente a la convivencia de los cónyuges, toda vez que no fue materia de controversia por la vía administrativa, ni judicial, y “además, fue reconocida esa calidad en la medida en que se le canceló la indemnización sustitutiva a la demandante”. Impuso los intereses moratorios a partir del 27 de octubre de 2003, toda vez que la reclamación administrativa fue elevada dos meses antes, con la cual además, interrumpió en tiempo la prescripción, de forma tal que no se afectó ninguna de las mesadas.
Teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas, el ingreso reportado, y lo que dispone el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, fijó el monto de la pensión en la suma ya mencionada, y por último, ordenó que se reintegrara la suma pagada por el Instituto por concepto de indemnización sustitutiva. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Según el apoderado del ISS, “Debe la Corte casar la sentencia del tribunal y, en instancia, confirmar la dictada por el juzgado”- Por la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Lo planteó textualmente así: “La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, falta de aplicación de esta norma procesal cuya consecuencia fue la de también haber infringido directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º) y el artículo 141 de dicha ley”.
En procura de demostrar el error jurídico que atribuye al ad quem, dice que como en el fallo que combate no hay mención, ni consideración alguna, que conduzca a pensar que se hubiera tomado en cuenta la preceptiva del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fuerza colegir que se infringió frontalmente, pues se desatendió su claro tenor literal, en cuanto a la exigencia allí contenida.
Que la infracción directa del precepto sustancial mencionado, proviene de haber fijado su atención exclusivamente en el tema de la condición más beneficiosa, y en la posibilidad de acceder a lo pretendido, a pesar del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, sin percatarse de que en los hechos de la demanda inicial, nada se refirió sobre la convivencia de la accionante con el causante “…, conforme lo exige paladinamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y que con el fallecido hubiera convivido, como también lo establece la norma infringida directamente”.
Ningún juez, dice el impugnante, puede relevar de la prueba de la convivencia, a quien aspira a la pensión de sobrevivientes, porque el condicionamiento no puede esquivarse bajo ningún pretexto, y menos por el hecho de que, antes del juicio, al causante se le hubiera otorgado la indemnización sustitutiva, pues las exigencias son diferentes para el otorgamiento de la pensión de vejez, según se desprende de la lectura de los artículos 46, 47, y 49 del estatuto de la seguridad social integral.
Que la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa, no se traduce en la exención de acreditar el requisito de la convivencia. Puntualmente, la censura discurrió así: “Cuando se trata de miembros del grupo familiar del fallecido la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se reconoce a quienes no reúnen los requisitos exigidos para tener derecho a esa pensión. Esto quiere decir que para hacerse acreedor a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no debe acreditarse la convivencia en el caso del cónyuge supérstite.
Y como en este caso ocurre que la indemnización sustitutiva fue concedida directamente a José Hortelio López Reyes (folio 12, C. del tribunal), conforme se reconoce en la sentencia impugnada, el haberse (ibídem) por el asegurado la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no puede ser aducida como razón válida para relevar a la demandante (…) de probar el hecho de la convivencia o para imponer la condena a pagar la pensión de sobrevivientes sin que se hubiera acreditado por ella, como cónyuge supérstite, y que esa convivencia con el causante no fue inferior a los dos años que precedieron la muerte”.
Que la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, radicó en haberle hecho producir efectos en un caso en el que no se adeudan mesadas pensionales. SEGUNDO CARGO Aduce que “La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como fueron modificados por los artículos 12 y 18 de la Ley 712 de 2001, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 25, 27 y 30 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º) y los artículos 47 y 141 de la Ley 100 de 1993”.
Endilga al Tribunal, la comisión de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso no se afirmó la convivencia de Judith Mosquera de López con José Hortelio López Reyes; b) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que Judith Mosquera de López y José Hortelio López Reyes estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez y hasta su muerte; y c) Haber dado por probado, sin estarlo, que Judith Mosquera de López y José Hortelio López Reyes convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste”.
Denuncia la errónea apreciación de la Resolución 7828 de 2004 (fls. 2 y 3, 36 y 37); la demanda inicial (fls. 6 a 9), y su contestación (fls. 23 a 27); “y para singularizar la prueba como lo hizo el tribunal en la sentencia”. Asevera que en ninguno de los 5 numerales que integran el soporte fáctico de las pretensiones, se afirmó la satisfacción de los requisitos consistentes en la convivencia marital de la actora y su fallecido esposo, “por lo menos desde cuando este cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ni se afirmó que esa convivencia hubiera continuado hasta la muerte de José Hortelio López Reyes”, y que por lo tanto, al replicar la demanda, el ISS “no estaba obligado a referirse a la convivencia de los esposos, pues el deber legal del demandado al contestar la demanda es el de pronunciarse de modo expreso y concreto sobre los hechos de la demanda, diciendo cuales admite, cuales niega y cuales no le consta[n], sin que deba referirse a hechos u omisiones que no hayan sido expresados como fundamento de sus pretensiones por quien demanda”, conforme al artículo 31 del Código Procesal del Trabajo.
Que como el artículo 177 del ordenamiento adjetivo en materia civil, impone la carga de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones, a quien pretende beneficiarse de ellos, era a la demandante a la quien le incumbía aportar la evidencia de la convivencia, en los términos expuestos, y que, aunque las falencias probatorias “ brillan al ojo”, de la sola lectura de la demanda y su respuesta, para no incurrir en una deficiente fundamentación, añadió que: “(…) cabe agregar que la errónea apreciación de la resolución 7828 de 2004 y de resulta de la circunstancia de únicamente haberle servido dichas pruebas al juez de alzada para concluir que José Hortelio López Reyes folio 11, conforme está dicho en la providencia, y que cuando murió el 1º de octubre de 2002 (ibídem), hechos probados que aquí no se controvierten pero que no era la única información atinente al litigio que era dable extraer de estos documentos, pues mediante los mismos de igual manera resulta acreditado el hecho de no haber existido vida marital entre la cónyuge supérstite y el causante, o, para mejor decirlo, de dichos documentos no resulta la prueba de este hecho relevante del litigio que ha debido probar la demandante.
Si el tribunal hubiera apreciado sin error la demanda con la que se inició el proceso hubiera advertido que en dicha pieza procesal no se afirmó la convivencia de Judith Mosquera de López con su esposo José Hortelio López Reyes y que, por tal razón, en la contestación dada (…) no tenía porque haberse pronunciado respecto de la vida marital de la pareja, no hubiera incurrido en los disparates que lo llevaron a violar la ley al no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda no se afirmó la convivencia de los cónyuges y al haber dado por probado, sin estarlo, que la demandante en el momento del deceso hacía vida marital con el causante, que es lo exigido por el artículo 30 del Acuerdo 49 de 1990 para que la cónyuge sobreviviente no pierda el derecho a la pensión de sobrevivientes, o que los cónyuges hicieron vida marital desde el momento en que el fallecido cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, y hasta su muerte, y que convivieron los dos durante al menos dos años continuos antes del fallecimiento, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.
Que la violación del artículo 141 de la Ley 100, proviene de haber impuesto la sanción allí consagrada, a pesar de la ausencia de un débito pensional. SE CONSIDERA A pesar de estar encauzados por diferente vía, es viable resolver conjuntamente los dos cargos formulados, dado que persiguen el mismo fin, acusan la violación del mismo elenco normativo, y se valen de parecida y complementaria argumentación. Así lo autoriza el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado permanentemente como legislación por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Está a salvo de toda controversia, que: i) El esposo de la demandante cotizó durante toda su vida laboral un total de 780 semanas para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, ii) De éstas 780 semanas, 771 lo fueron antes del 1º de abril de 1994; iii) José Hortelio López, falleció el 1º de octubre de 2002; y, iv) Mediante Resolución No. 005144 de 26 de julio de 2002, le fue reconocida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $7.213.741.oo (fl. 51).
La censura reprocha que, como consecuencia de haberse ocupado de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal hubiera hecho caso omiso de la exigencia de la convivencia, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que bajo ningún pretexto puede soslayarse, así sea que previamente se le hubiera concedido indemnización sustitutiva, dado que los requisitos para acceder a la pensión de vejez, son diferentes a los consagrados para acceder a la pensión de sobrevivientes.
En ese orden, continúa, le incumbía a la accionante la demostración de la convivencia en la forma y términos previstos en la regla de derecho que considera infringida. Ciertamente, ninguna mención hizo el ad quem del requisito de convivencia durante los dos años anteriores al deceso del afiliado, conforme con la redacción original del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Estimó innecesario introducirse en ese tema, porque el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la actora, presupone admitir que se había constatado que cumplía con el mentado requisito, a más de que tal aspecto no fue controversial a lo largo del proceso, ni en la actuación administrativa desplegada ante la entidad. Si bien, en parte le asiste razón al impugnante, en tanto la concesión de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no presupone la verificación de requisito de convivencia alguno, pues este reconocimiento se hace directamente en vida al afiliado, como sucedió con la Resolución No. 005144 de 2002, lo cierto es que en el evento bajo examen, como el deceso del afiliado López Reyes imposibilitó el pago efectivo de la indemnización que en vida se le había otorgado mediante el acto administrativo de folio 36; al tiempo que se le negaba la pensión de sobrevivientes, y a pesar de que no era necesario acreditar la convivencia, pues se trataba simplemente de pagarle a la esposa lo que en vida se le había reconocido al causante, en la última de las consideraciones, el ente accionado consignó que se le concedía la “Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez que en vida se le otorgó al causante, por reunir los requisitos de convivencia hasta el fallecimiento y demás exigidos en el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, (…)”, lo cual, no puede ser entendido sino como un expreso reconocimiento de parte del Instituto, de que la actora sí cumplía con el presupuesto legal que ahora pretende desconocer.
En ese orden, la eventual desinteligencia del fallador de segundo grado, se exhibe intrascendente, en la medida que, de todas maneras, no era necesario que centrara su atención en descubrir la presencia del requisito de la convivencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues la expresa aceptación de la enjuiciada en el documento de folio 36, hacía superfluo ese ejercicio, de suerte que bien hizo al ocuparse exclusivamente de lo atinente al tema de la densidad de cotizaciones.
En realidad, no es que el juez de la alzada haya dispensado a la actora de la prueba de la exigencia comentada, sino que le resultó suficiente que el ISS hubiera partido de la verificación de la misma, para terminar concediéndole el derecho que en vida ya le había reconocido al afiliado. Cumple advertir que, si bien, en el acápite de los hechos de la demanda, ninguna mención se hizo sobre el requisito de la convivencia, en el numeral 2º sí se manifestó que la prestación reclamada, le había sido negada por no registrar la densidad de cotizaciones establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que se le concedió indemnización sustitutiva, lo cual, permite colegir que el otro requerimiento –el de la convivencia- no había sido el motivo esgrimido para negar el derecho, y que, por lo tanto, el mismo se hallaba satisfecho.
Esta aseveración de la parte demandante, fue expresamente admitida por la enjuiciada en la contestación a la demanda, por manera que, no se ve como es que haya podido apreciarse con desvío la demanda, ni su contestación. No sobra añadir que, si aún se concluyera en sentido contrario a lo que recién se dejó anotado, no por ello cabría pensar que el derecho de defensa del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pudo haberse visto menguado, y que “en la contestación (…) no tenía porque haberse pronunciado respecto de la vida marital de la pareja”, por cuanto, frente a la formulación de una pretensión como la aquí debatida, lo obvio era que el convocado a juicio, con el lógico propósito de enervar la aspiración de la demandante, hubiera negado la existencia de los supuestos fácticos sobre los que descansa la pretensión, entre ellos el de la convivencia, y propusiera las excepciones de mérito enderezadas a neutralizar el efecto jurídico perseguido por la actora, sin descartar la posibilidad de que el fallador reconociera de oficio aquella que estuviera respaldada por las pruebas allegadas al expediente, en aplicación de lo reglado por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en virtud de la integración normativa autorizada por el artículo 145 del ordenamiento adjetivo del trabajo.
En ese orden, menos puede pensarse en un error de hecho proveniente de la deficiente valoración del escrito de demanda, ni de su contestación, mucho menos con el carácter de evidente, manifiesto, y ostensible, que pueda resultar útil a los propósitos de la censura, como tampoco puede serlo la inferencia que pudo haber obtenido el Tribunal de la lectura de la Resolución No. 007828 de 17 de agosto de 2004, pues precisamente del cumplimiento del requisito de la convivencia es que da cuenta la misma, y haberse aventurado a extraer conclusiones diferentes a las que evidentemente afloran de su contenido, como lo propone el impugnante, sí que se hubiera traducido en una aproximación a un desatino fáctico.
En consecuencia, no cometió el Tribunal alguno de los desaciertos endilgados por la entidad recurrente, por manera que los cargos devienen infundados e imprósperos. Sin costas en casación, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de septiembre de 2008, en el proceso que promovió JUDITH MOSQUERA DE LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2