CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Rad. 38.555 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 38555 Acta No. 36 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de febrero de 2007, en el proceso seguido por ANA ISABEL MURILLO DE RUIZ, MERCEDES ACEVEDO DE ORREGO Y OLGA LIGIA ARMERO MULKY contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: Las demandantes pretenden que se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación completa, fundamenta su petición en que: a. La demandada les reconoció pensión de jubilación convencional para los años de 1983 y 1984; b. Por otra parte, el ISS les reconoció pensión de vejez al cumplir los 55 años de edad; y c. La demandada determinó compartir las pensiones convencionales reconocidas a las demandantes con las pensiones de vejez que les reconoció el ISS.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para tal efecto propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Adicionalmente, presentó demanda de reconvención. SENTENCIA A QUO. Mediante fallo del 3 de febrero de 2006, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem revocó la sentencia apelada y en su lugar condenó a la demandada a pagar a las actoras la totalidad de las pensiones convencionales de jubilación que les venía cancelando, así como las sumas descontadas desde la fecha en que decidió con su respectiva indexación. Fundamenta su decisión en la sentencia del 30 de enero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, donde se reitera el criterio expuesto por dicha corporación en la providencia del 18 de septiembre de 2000, de radicación 14240.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La parte demandada promueve demandada de casación con el objetivo de que la Corte: “…H. Corte case parcialmente la sentencia aludida, en cuanto revocó el fallo absolutorio del a quo… Así mismo, al actuar como ad quem, confirme en todas sus partes el fallo absolutorio…” Con tal propósito presenta único cargo, que suscita réplica, así: CARGO ÚNICO.

“Se acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los Artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Artículo 1° del Decreto 3041 del mismo año, Artículos 19, 467, 468 y 476 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1613 a 1617, 1627 y 1649 del Código Civil, 25, 48 y 53 de la Carta actual, dentro del ordenamiento del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “A pesar de lo anterior, es conveniente observar que para que se presente la compartibilidad de la pensión convencional reconocida por la demandada con la de vejez otorgada por el Seguro Social en el sentido que en la primera debe hacerse referencia expresa; por el contrario, las partes pueden acordarlo como una consecuencia de lo estipulado en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación que fue lo que sucedió tal como aparece en los autos, no es menos trascendente que las demandantes se comprometieron a hacer las gestiones del caso para que una vez obtenida la pensión de vejez por cuenta del ISS la Caja sólo quedaría con la obligación de pagar el mayor valor si lo hubiere, como efectivamente sucedió tal como consta en los artículos 5° y 7° de la referida resolución. “La argumentación del Tribunal que como las resoluciones de otorgamiento de las pensiones de jubilación fueron con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y que no se estableció en forma expresa en la Convención Colectiva no son suficientes elementos de juicio para la prosperidad de las pretensiones de la demanda que fueron acogidos por el Tribunal.

“Es de recibo hacer mención a los últimos planteamientos de esa Ilustre Corporación en cuanto a la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991 cuando se expidió la Carta Actual porque debe reiterarse que los requisitos para el otorgamiento de las pensiones de jubilación a cada una de las accionantes (sic) se dieron con fundamento no en la normatividad legal sino en los requisitos establecidos en la convención colectiva vigente para la época y con anterioridad a la vigencia de la Constitución política y además porque la parte demandante se comprometió a seguir cotizando para el ISS con el objeto de obtener la pensión de vejez y como consecuencia lógica de ello la disminución de la obligación de la Caja demandada de cancelar solamente la diferencia entre lo que inicialmente le concedió con los aumentos de ley y pago de las mesadas adicionales, lo que conduce a que se está frente a una situación de excepción que permite en un momento dado la rectificación que se le ha dado a la aplicabilidad de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de!970, respectivamente.

“…” “Indexación o Actualización Monetaria “El Tribunal al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia para condenar a la Caja demanda a pagar a las demandantes la totalidad de las pensiones convencionales de jubilación que reconoció a las últimas, así como las sumas descontadas desde la fecha en que se decidió compartir las pensiones infirió que ellas debían ser indexadas de acuerdo con el IPC certificado por el DAÑE entre las fechas en que se efectuó el descuento de cada una de las mesadas pensiónales y el IPC vigente a la fecha en que se produzca su pago efectivo.

“Al respecto, es pertinente tener en cuenta la posición doctrinal de esa ilustre Corporación cuando el derecho emerge antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, Para acreditar que no es procedente la indexación o actualización monetaria de derechos nacidos con anterioridad a la actual Carta, es pertinente hacer mención a la sentencia de 17 de diciembre de 2008, radicación 33289 que se transcribe en su parte pertinente: RÉPLICA.

“La esencia del ataque, para este…, es la concepción por parte del recurrente de que la pensión extralegal reconocida por la Caja Agraria, antes del 17 de Octubre de 1985, no es compatible con la de vejez reconocida por el I.S.S. y por ende debe ser compartida, supuesto que lo hace transitar en el cargo a través de equivocados razonamientos.

“ ” “Cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados. Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, soporte una carga mas (sic) gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación, so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga al pago real sin sufrir ninguna consecuencia. Tanto la indexación como los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisivamente o de mala fe, frente a los pensionados, no pagándole oportunamente sus mesadas pensiónales, o descontando ilegalmente dineros que entraron a su patrimonio.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es preciso señalar que esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades, sobre la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, de la manera referida en decisión del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, en la que expresa: “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente en su argumentación sobre la compartibilidad de las pensiones reconocidas por su poderdante a las demandantes.

Por lo demás, se debe indicar que el censor se equivoca en su acusación cuando le imputa al Tribunal haber ordenado indexar la primera mesada, porque en realidad lo que el ad quem declaró fue la indexación de los valores adeudados por no pago completo de la pensión de jubilación, dos fenómenos diferentes. Al respecto, en reciente sentencia de radicación 34.085 del 31 de marzo de 2009, la Sala Laboral dijo que: “…ambos conceptos responden a denotaciones diferentes puesto que por mesadas adeudadas se alude a la mora en el pago de éstas en una deuda ya reconocida y respecto a la cual no hay reclamación; la indexación para la primera mesada, refiere un concepto distinto con el que se controvierte el valor que se atribuye a la mesada de base por no comprender la corrección monetaria; baste mirar los fundamentos tenidos en cuenta para que proceda una y otra: Para la indexación de mesadas adeudadas se mira el perjuicio que causa la mora en el cumplimiento de la obligación causada, aspecto éste, el de la procedencia, de doctrina pacífica; no ocurre así respecto a la segunda que cuenta con una larga trayectoria jurisprudencial procurando acertar en el fundamento que autoriza la actualización monetaria.

“En consecuencia, al tratarse de conceptos de disímil naturaleza no es dable extender los predicamentos de la noción de indexación para la primera mesada a los de indexación de cada una de las mesadas adeudadas como lo hiciera el juzgador de la segunda instancia y que es justamente la causa de la trasgresión, por lo que prosperan los cargos bajo examen.

Así las cosas, no tiene sentido las acusaciones del recurrente que se sustentan en las sentencias que resolvieron lo referente a la indexación de la primera mesada, y utiliza las consideraciones de dichas sentencias sobre el tema de la primera mesada, esto es, que dicho fenómeno económico solo procede para pensiones otorgadas con posterioridad a la Constitución de 1991.

Pero, como se dijo, en el caso sub judice, la pretensión no es la actualización del salario base de liquidación, sino la indexación de sumas adeudadas por no pago oportuno y completo de mesadas pensionales. Diferencia sustancial por cuanto las dos problemáticas jurídicas antes mencionadas, no tienen igual planteamiento y resolución. En lo que interesa al proceso, indexación de mesadas adeudadas, condena de la cual resultó acreedora la demandada, en sentencia del 23 de junio de 2004 (Rad. 22973), la Sala Laboral dijo lo siguiente: “De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente”.

“En efecto se ha dicho: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria>.

(Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001)” “Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales ”. La ratio decidendi de las sentencias transcritas se reitera, razón por la que no prospera el cargo.

En ese orden de ideas, no se casará la sentencia. En consideración al resultado del recurso, y por ser objeto de réplica, se condenará en costas a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de febrero de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario de ANA ISABEL MURILLO DE RUIZ, MERCEDES ACEVEDO DE ORREGO Y OLGA LIGIA ARMERO MULKY contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIUQIDACIÓN. Costas para la parte demandada en el trámite del recurso extraordinario propuesto.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO