38552(21-03-12) — Corte Suprema

38552(21-03-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2012

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Decreto 2649 de 1993Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CASACIÓN DISCRECIONAL - Procedencia Tesis: «De manera preliminar se advierte que, según la época de ocurrencia de los hechos, el precepto aplicable para establecer la vía a través de la cual se ha de invocar el recurso de casación es el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que en su inciso 3° permite a la Corporación admitir discrecionalmente las demandas que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, pese a que no se trate de sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores o el Tribunal Penal Militar o el delito por el que se proceda tenga señalada pena privativa de la libertad inferior a ocho (8) años o sanción no restrictiva de la libertad. En efecto, en el presente caso, ante la menor lesividad del bien jurídico del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión (artículo 402 del Código Penal), como su máximo punitivo no supera los ocho (8) años de prisión, el recurso debe formularse a través de la vía discrecional. Pero ello implica un ejercicio riguroso para el demandante, en cuanto para persuadir a la Corte ha de precisar la razón por la cual es necesario el pronunciamiento judicial, sea que se requiera el criterio de autoridad o la urgente unificación de la jurisprudencia, así como también, debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la utilidad tanto de dar solución al asunto, como de servir de norte en la actividad judicial. » CASACIÓN DISCRECIONAL - Finalidad: debida fundamentación Tesis: «Aquí, si bien el impugnante anuncia la interposición del recurso por la vía excepcional, no dedica espacio para fundamentarlo o justificarlo, sin que tampoco del contenido del cargo se desprenda la vertiente que demandaría la atención de la Corte, sea para la clarificación de la jurisprudencia a fin de emitir un pronunciamiento respecto de un tema jurídico especial, unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para restaurar el agravio de alguna garantía fundamental que le fuera vulnerada al procesado. Ciertamente, opta por la causal primera de casación para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, pero la precariedad demostrativa que exhibe la censura impide motivar la atención de la Corporación, porque si bien tangencialmente indica que hay un vacío probatorio que debe resolverse en favor de su asistido no realiza una explicación metódica de la eventual pretermisión del principio de resolución de duda. »

CACcasacion CASACIÓN 38552 ó JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 38552 ó JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 38552 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 101 Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 18 de octubre de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la proferida por el Juzgado Adjunto al Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Dirección de Impuestos y Aduanas de Neiva denunció que la compañía Central de Abastos del Sur “Surabastos S.A”, representada por JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ, no consignó los dineros de la retención en la fuente correspondientes a los periodos 3° y 4° del año 2002, por valor de $597.000 y $546.000, respectivamente.

La Fiscalía Décima Seccional de Neiva mediante proveído de 11 de octubre de 2002 abrió formal investigación penal en contra de LOZANO RODRÍGUEZ y luego de vincularlo mediante indagatoria precluyó la instrucción en su favor. No obstante, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esa ciudad revocó tal decisión el 20 de octubre de 2005 al conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIAN, reconocida como parte civil.

El diligenciamiento prosiguió en la Fiscalía Once Seccional, despacho que luego de clausurar la investigación, calificó el mérito sumarial a través de proveído de 23 de enero de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, determinación que adquirió firmeza el 10 de mayo siguiente ante su confirmación por el superior.

La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, luego correspondió al despacho Quinto de la misma categoría y, por último el Juzgado Adjunto a éste emitió sentencia el 25 de abril de 2011 absolviendo al procesado de los cargos imputados. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte civil, el Tribunal Superior de Neiva, a través de sentencia de 18 de octubre de 2011 revocó la absolución, en su lugar, condenó a JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ como responsable del delito de objeto de acusación, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de dos millones doscientos ochenta y seis mil pesos ($2.286.000), así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra el fallo de segundo grado impugnó extraordinariamente el defensor del procesado con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Dice interponer la casación discrecional para desarrollar la jurisprudencia y garantizar los derechos fundamentales de su asistido, postulando un cargo por violación indirecta de la ley sustancial ante la aplicación indebida del artículo 402 del Código Penal y la exclusión evidente de los artículos 11 del mismo estatuto y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Denuncia así un falso juicio de existencia al no tener en cuenta el Tribunal el dictamen pericial expedido por el Contador Público y Auxiliar de la Justicia Ramiro Gutiérrez Tovar, en el cual se anota que las sumas denunciadas por la DIAN no fueron retenidas o autoretenidas por el procesado, esto es, que no ingresaron a su ámbito de liquidez, aspecto ratificado por el perito en desarrollo de la audiencia pública.

Aduce que el Ad quem se ocupó de los argumentos con los cuales había sido eximido de responsabilidad penal en enjuiciado, pero omitió valorar para la condena el aludido dictamen que tenía la entidad suficiente de haber adoptado otra decisión. Tras citar la sentencia de la Corte Constitucional C-9 del 23 de enero de 2003 en la cual se analiza el verbo rector “no consignar” del tipo penal en estudio relacionado con las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor o autorretenedor, aduce que emerge un vacío de prueba que debe solucionarse a favor del enjuiciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar se advierte que, según la época de ocurrencia de los hechos, el precepto aplicable para establecer la vía a través de la cual se ha de invocar el recurso de casación es el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que en su inciso 3° permite a la Corporación admitir discrecionalmente las demandas que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, pese a que no se trate de sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores o el Tribunal Penal Militar o el delito por el que se proceda tenga señalada pena privativa de la libertad inferior a ocho (8) años o sanción no restrictiva de la libertad.

En efecto, en el presente caso, ante la menor lesividad del bien jurídico del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión (artículo 402 del Código Penal), como su máximo punitivo no supera los ocho (8) años de prisión, el recurso debe formularse a través de la vía discrecional. Pero ello implica un ejercicio riguroso para el demandante, en cuanto para persuadir a la Corte ha de precisar la razón por la cual es necesario el pronunciamiento judicial, sea que se requiera el criterio de autoridad o la urgente unificación de la jurisprudencia, así como también, debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la utilidad tanto de dar solución al asunto, como de servir de norte en la actividad judicial.

O si la pretensión del censor concierne a la salvaguardia de las garantías fundamentales del procesado, tiene la obligación de demostrar tal violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido. Aquí, si bien el impugnante anuncia la interposición del recurso por la vía excepcional, no dedica espacio para fundamentarlo o justificarlo, sin que tampoco del contenido del cargo se desprenda la vertiente que demandaría la atención de la Corte, sea para la clarificación de la jurisprudencia a fin de emitir un pronunciamiento respecto de un tema jurídico especial, unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para restaurar el agravio de alguna garantía fundamental que le fuera vulnerada al procesado.

Ciertamente, opta por la causal primera de casación para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, pero la precariedad demostrativa que exhibe la censura impide motivar la atención de la Corporación, porque si bien tangencialmente indica que hay un vacío probatorio que debe resolverse en favor de su asistido no realiza una explicación metódica de la eventual pretermisión del principio de resolución de duda.

Sin argumentar si la declaración de responsabilidad penal de LOZANO RODRÍGUEZ no tuvo un sustento probatorio o se basó en consideraciones judiciales irracionales o arbitrarias, sólo denuncia que no fue tenido en cuenta el dictamen pericial del Contador Público y Auxiliar de la Justicia Ramiro Gutiérrez Tovar, en el cual indicaba que las sumas denunciadas por la DIAN no fueron retenidas o autorretenidas por el procesado porque a los beneficiaros de los rubros que motivaban tal declaración no se les había pagado.

Con esa postura quiere hacer ver que la declaración de la retención en la fuente se hizo con base en el sistema de contabilidad por causación, registrando el hecho económico con independencia de su pago efectivo, y que precisamente ante la iliquidez de la empresa nunca fue descontada la suma tributaria de las partidas de las cuales se originaron, como por ejemplo, de los salarios.

Y aunque para tal aserto se apoya en el dictamen del contador público acerca de que “ Surabastos ”, dada su condición de comerciante debía regirse por aquel sistema contable contemplado en el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993, el casacionista pasa por alto que el procesado fue quien realizó tales declaraciones y al reconocer la no cancelación de la obligación tributaria suscribió con la Dirección de Impuestos dos acuerdos de pago, a la postre incumplidos.

Así, LOZANO RODRÍGUEZ el 21 de octubre de 2002 y el 9 de mayo de 2003 pactó con la entidad recaudadora de impuestos acuerdos de pago en los cuales se fijaba un plazo de 12 meses para la respectiva cancelación, no obstante, como ella no se dio mediante Resolución N° 900.025 del 11 de mayo de 2004 la DIAN los declaró incumplidos. Tampoco colabora en el propósito del censor la cita que de manera insular y descontextualizada hace de lo aseverado por el mencionado perito contable en desarrollo de la audiencia pública cuando dijo que en su parecer el procesado no se había apropiado de los dineros, en cuanto omite amañadamente la precisión que el mismo experto hizo al final de su intervención, a solicitud del juez, al explicar que según los documentos que tuvo a la vista en relación con el ítem de salarios y demás pagos laborales se habían hecho abonos a las nóminas de marzo y parte de abril, lo que derrumba la aseveración de que nunca fueron pagadas las partidas que originaban el impuesto declarado.

Además, desdeña el impugnante que las declaraciones por retención en la fuente abarcaban no solo los salarios, sino también los rendimientos financieros y pagos de honorarios, falencia que le resta al cargo la aptitud suficiente para su estudio a fondo. Así las cosas, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corte, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, la Corte no advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías del incriminado JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Excusa justificada JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Contabilidad de causación o por acumulación: Los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente”.